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Un tentativo di sintesi

Un tentativo di sintesi - Mondo Mediazione


Il Dottor Manuel Salvi compie un tentativo di sintesi della breve storia della Mediazione in Italia



Mercoledì 3 Agosto 2011
Dottor Manuel Salvi





Un tentativo di sintesi della breve storia italiana della mediazione


La Commissione europea su impulso del Consiglio Europeo nel 2000 si adopera per dare impulso all’utilizzo degli strumenti ADR ma nel farlo pone le basi di alcune forti incomprensioni che ancora oggi ci portiamo dietro.
La Commissione motivò l’importanza delle ADR anche e soprattutto per la possiblità di utilizzare le ADR per dirimere le controversie in materia di consumo, facendo forza sull’argomento che, sul piano economico, ciò poteva forse rappresentare l’unico modo per dirimere simili liti, dove il costo del contenzioso giudiziario è solitamente maggiore o comunque non proporzionale, rispetto al valore della controversia stessa, quando quest’ultima vede contrapposto un professionista o un’impresa ad un singolo consumatore. L’errore interpretativo portò alla convinzione che le ADR fossero utili esclusivamente per dirimere i conflitti consumistici, quasi fossero forme giuridiche di una “giustizia minore” atte ad occuparsi dei rapporti diffusi.
La settanttennale esperienza americana afferma al contrario l’ampia diffusione dello strumento, che certo ha fra i suoi punti di forza l’economicità come la celerità.
Un secondo equivoco, coltivato principalmente al livello dei legislatori nazionali portò a pensare di utilizzare le ADR solo in funzione deflativa del carico giudiziario. Anche il legislatore americano nel 1925 con il Federal Arbitraction Act perseguiva tale scopo, rendendosi conto solo cammino facendo di quanto fossero idonei gli strumenti ADR per stare al passo con i tempi e gestire l’evolversi dei cambiamenti sociali.
La Direttiva CE n. 52/2008 introduce la mediazione negli ordinamenti nazionali e da effettivamente inizio pratico alla conoscenza delle ADR presso il grande pubblico ma nel farlo genera incomprensioni su cui tuttora si dibatte a volte aspramente. Scopo dichiarato della Direttiva è «facilitare l‘accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario».
A prima vista vi è il dubbio che il legislatore abbia confuso l’insieme delle ADR con uno dei suoi componenti, visto peraltro che cita solo il termine «mediazione».
Successivamente sembra correggersi quando esplica la definizione di Mediazione: «un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore», e cioè un terzo neutrale, cui è richiesto di agire in modo efficace, imparziale e competente.
A rafforzare l’idea che la Direttiva parli di ADR tout court vi sarebbero i “considerando” iniziali della stessa: «La mediazione può fornire una risoluzione extragiudiziale . . . attraverso procedure concepite in base alle esigenze delle parti». L’uso del plurale è indiziario di una molteplicità di procedure per risolvere il contenzioso, mentre il rimando alle esigenze delle parti dovrebbe sottolineare la possibilità di rivolgersi ad una pluralità di istituti differenti fra loro.
Ma d’altro canto, se la Direttiva non è limitativa alla sola mediazione, include tutte le possibili forme di ADR?
Andando per esclusione la negoziazione assistita svolta in sede di trattative
precontrattuali non è inclusa nella Direttiva, poiché non vi è lite in corso.
In secondo luogo, la Direttiva esclude i procedimenti gestiti da persone od organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia, poiché si afferma esplicitamente che siano le parti a raggiungere l’accordo. Ciò esclude tutti i sistemi Dispute Board, così come l’ombudsman di matrice europea, che pronunciano raccomandazioni formali per risolvere il contenzioso, calando la soluzione dall’alto.
In terzo luogo, esclude la valutazione di periti, definita «decisions d’expert» nella versione francese, ove agli esperti è affidato il compito decisionale di dirimere la controversia. Per la nostra Cassazione, si ha quest’ultima quando le parti devolvono al terzo, scelto per la particolare competenza tecnica, non la risoluzione di una controversia giuridica, ma la sola formulazione di un apprezzamento tecnico, che preventivamente esse si impegnano ad accettare.
In quarto luogo, sono espressamente esclusi i «reclami dei consumatori» così come i sistemi, attualmente esistenti in Italia, predisposti da alcune compagnie telefoniche per la composizione delle controversie individuali con i consumatori, affidati ad apposite commissioni miste, anziché un terzo neutrale, il cui lavoro termina con la formalizzazione di una soluzione.
In quinto luogo, esclude i «procedimenti di natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un organo giurisdizionale». Tuttavia, qui la versione italiana del testo della Direttiva sembra decisamente infelice, essendo stato reso con il termine «arbitrale» ciò che nella versione inglese è detto «processes of an adjudicatory nature», che richiama il Dispute Adjudication Board ed ai suoi simili sistemi, tipici del mondo anglosassone. La versione francese ad esempio riporta «processus quasi judiciaires» così come quella spagnola «procedimientos de caracter cuasi jurisdiccional». Appare evidente che, il tentativo di conciliazione previsto nell’ordinamento italiano in sede non contenziosa svolto dal Giudice di Pace, non avviene certo con le modalità volute dalla Direttiva.
In definitiva, sintetizzando, con la Direttiva il legislatore ha inteso promuovere la risoluzione alternativa delle controversie non mediante tutti i meccanismi A.D.R., bensì prevalentemente con la promozione di quella particolare metodologia definita mediation.
In Italia si è fatta una gran confusione, poiché il termine Mediazione non è coincidente perfettamente con l’assonante Mediation.
La dottrina prevede due tipologie di mediation:
La Facilitative Mediation ove il terzo neutrale svolge solo un intervento di carattere «maieutico» sulle parti, evitando accuratamente qualsiasi interferenza sulle loro valutazioni in merito al possibile oggetto dell’accordo.
La Evaluative Mediation ove il terzo assume un atteggiamento propositivo, ma mai invasivo o impositivo, sui termini stessi della transazione, avendo la facoltà di fare proposta informale, cui le parti avranno facoltà di aderire.
Inutile sottolineare che il legislatore italiano abbia preferito orientarsi su una Evaluatative Mediation.
 

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