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Obbligatorietà della Mediazione

Obbligatorietà della Mediazione - Mondo Mediazione


Un articolo sulla questione dell'obbligatorietà, di M. Salvi




Venerdi 19 Agosto 2011
Dottor Manuel Salvi




Obbligatorietà delle Mediazione


La Direttiva non impone affatto agli Stati di introdurre nei loro ordinamenti alcun obbligo per le parti di ricorrere alla «mediazione» ma nemmeno lo vieta. Chi osteggia l’obbligatorietà o la procedibilità della Mediazione per talune materie si rifà prevalentemente all’assenza esplicita nella Direttiva della facoltà degli stati di rendere la Mediazione obbligatoria. Inoltre sottolinea la volontarietà esplicitata nella definizione data della Direttiva del termine mediazione: “un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore”.
Fatto salvo che l’interpretazione del “su base volontaria” implica la formazione dell’accordo più che l’accesso stesso all’istituto, la Direttiva se pur indirettamente inserisce quale eventualità la possibilità che il legislatore nazionale sviluppi condizioni di procedibilità per la Mediazione.
Entriamo nel merito. La Direttiva, probabilmente ignorando che tale aspetto potesse suscitare tante e tali controversie non vi si è soffermata in maniera puntuale concentrandosi su altri aspetti quali ad esempio l’ambito di applicazione. La Direttiva come noto si applica solo alle controversie «in materia civile e commerciale », ove sono in gioco diritti liberamente disponibili dalle parti. In secondo luogo, entrano nel campo di applicazione della Direttiva, solo quelle che rivestono natura «transfrontaliera». Verrebbe da pensare che un conflitto abbia tale natura semplicemente perché le parti coinvolte risiedono in differenti paesi, ma così non è affatto per la Direttiva. La nozione in questione viene infatti accolta in una concezione più restrittiva, ed è proprio nell’elencare le condizioni della transfrontalierità che si cita la possibilità d’introdurre l’obbligatorietà o procedibilità per la Mediazione.
Fermo restando che almeno una delle parti deve comunque avere la residenza ovvero il domicilio in uno Stato membro diverso da quello delle altre, tale circostanza deve sussistere in uno dei seguenti momenti (visti come fra loro alternativi), affinché per la Direttiva una lite abbia effettivamente carattere «transfrontaliero». Innanzitutto, quando le parti concordano di ricorrere alla Mediazione o con “clausola di mediazione” o per reciproco accordo all’insorgere della lite.
Ovvero, quando il ricorso alla «mediazione» viene ordinato da un organo giurisdizionale, e ciò a prescindere dal consenso delle parti.
Ovvero, se il giudice competente a decidere la lite semplicemente invita le parti a ricorrere alla «mediazione» per dirimere il conflitto, demandando quest’ultima ad un soggetto neutrale da lui diverso, avendo quindi “Mediazione delegata” . Verrebbe da chiedersi perché a giudizio dei contrari all’obbligatorietà o procedibilità, il magistrato può sorvolare sulla volontarietà delle parti e non il legislatore, ovvero perché l’autorità giudiziaria possa indurre quale condizione di procedibilità, per il proseguo del procedimento, la mediazione e ciò non possa prevederlo il legislatore per casistiche particolarmente comuni e ripetitive.
Ovvero, qualora l’obbligo di ricorrere alla «mediazione» sorga a norma del diritto nazionale.
La Direttiva esplicita chiaramente che si ha condizione per andare in mediazione qualora sia la legislazione a imporla quale condizione di procedibilità, facendo riferimento alla sorte di quelle ipotesi in cui il diritto nazionale impone di sottoporsi a un tentativo obbligatorio di conciliazione, ma non chiarendo mediante quali modalità esso vada esperito.
Dunque, individuando tali quattro ipotesi, il legislatore si mostra alquanto liberale nello stabilire come le parti addivengono al procedimento di «mediazione», ammettendo che la Direttiva si applica indiscriminatamente anche quando il darvi corso non è frutto di una loro libera scelta, come è nel caso della Mediazione delegata o della Mediazione obbligatoria.
La Direttiva non pregiudica comunque la legislazione nazionale che rende il ricorso alla «mediazione» obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni. Di conseguenza, nulla impedisce al legislatore nazionale di strutturare le regole processuali interne in modo tale che l’autorità giudiziaria possa addirittura ordinare alle parti di dare corso ad un processo di «mediazione». Peraltro, siffatta libertà lasciata al legislatore nazionale dovrebbe anche salvaguardare l’esistenza delle norme che impongono alle parti di ricorre alla «mediazione» prima di adire l’autorità giudiziaria.
Sebbene la Direttiva faccia dunque generalmente salve le norme nazionali in questione, essa tuttavia pone loro importante limite: l’eventuale obbligatorietà di ricorrere alla «mediazione» non deve creare pregiudizio al diritto fondamentale dei cittadini ad accedere alla tutela giurisdizionale.

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