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Mediazione: un percorso a tappe

Mediazione: un percorso a tappe - Mondo Mediazione

Chiarezza sulla Mediazione, attraverso un accurato esame delle tappe che hanno preceduto il D.Lgs. 28/2010



Articolo tratto da
Il Denaro, visibile direttamente qui.



Mediazione tra aspettative e costituzionalità



Mercoledì 6 Luglio 2011
Crescenzo Soriano



I primi mesi del 2011, anno di avvio della “condizione di procedibilità” nella mediazione ex d.lgs. 28/2010, hanno visto l’Italia dei Guelfi e Ghibellini ostentare diritti e doveri in nome del bene supremo della Giustizia. Tra esagerazioni e incompleta informazione, si sta viaggiando nell’incertezza e tra i dubbi su una riforma che “s’ha da fare” : per i cittadini, per le imprese, per la pubblica amministrazione, per lo Stato. Le eccezioni di costituzionalità e le precedenti pronunce della Consulta, la difesa tecnica obbligatoria, i vantaggi per le parti ed i loro assistenti. Riordiniamo le idee, ripercorrendo le tappe di questo percorso.

2007: NASCE IL REGISTRO
Correva l’anno 2007. Nel mese di gennaio il Ministero della Giustizia formalizzava le prime iscrizioni al “Registro degli Organismi di Conciliazione”. Ciò in attuazione della disciplina di cui al d.lgs. 5/2003, avente ad oggetto la “conciliazione stragiudiziale in materia di rapporti societari, di intermediazione finanziaria, bancaria e creditizia”. A regolamentare tale disciplina i decreti ministeriali n. 222 e 223 del 2004 e, infine, il decreto dirigenziale del 24 luglio 2006. La prima grande riforma organica in materia di conciliazione stragiudiziale prendeva piede nell’ordinamento giuridico italiano. Dopo qualche decennio di leggi che, in modo spesso confuso e parcellizzato, avevano cercato di far conoscere agli italiani tale istituto alternativo alla Giustizia, il 2007 rappresentava il “dies a quo” dal quale lo Stato faceva assurgere al rango di “Registro Ministeriale” l’insieme dei soggetti pubblici (Camere di Commercio) e privati (Organismi di Diritto Privato) deputati a gestire la conciliazione nelle materie di cui sopra.

2008: DIRETTIVA EUROPEA
Il 21 maggio 2008 è stata approvata la Direttiva UE 2008/52 relativa a “determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale” . L’Italia si è dimostrata pronta al “vento innovatore” promanante dall’Europa. La legge di riforma della Giustizia n.69/2009, con l’articolo 60, ha recepito, a luglio 2009, i dettami europei statuendo le linee guida per l’approvazione di un decreto delegato in materia. Il d.lgs. 28/2010, approvato il 4 marzo, pubblicato in GG.UU. il 5 marzo ed entrato in vigore il 20 marzo, ha attuato la delega estendendo la precedente conciliazione ex d.lgs 5/2003 (che viene abrogata) a tutto il civile e commerciale. Il d.m. 180/2010, approvato il 18 ottobre, pubblicato in GG.UU. il 4 novembre ed entrato in vigore il 5 novembre, ha completato il percorso riformatore.
Tre le novità in tale combinato disposto :
1) l’estensione della mediazione a tutto il civile e commerciale (art. 2, d.lgs. 28);
2) la condizione di procedibilità in materie particolarmente importanti per il grado e la quantità di contenzioso civile che storicamente creano (art. 5, d.lgs. 28);
3) la previsione di Organismi di Mediazione costituiti dai Consigli degli Ordini degli Avvocati (art. 18, d.lgs. 28) e dai Consigli degli altri Ordini, limitatamente alle materie di propria competenza (art. 19, d.lgs. 28/2010).

DUBBI E CRITICITA’
Gennaio 2011. Sono trascorsi 4 anni da quel gennaio 2007 che aveva sancito l’apertura del Registro. Emergono i primi dubbi sulla “realizzabilità” di una riforma in materia di mediazione per tante cause che, giorno dopo giorno, si palesano all’opinione pubblica ancora scarsamente informata : carenza di aule presso i tribunali (l’art. 18, d.lgs. 28, prevede che gli Ordini forensi possono costituire Organismi presso i Tribunali); carenza di mediatori formati; carenza di Organismi iscritti; disomogenea distribuzione sul territorio italiano degli stessi (la mediazione non prevede il criterio della territorialità); impedimento al diritto di difesa nella mediazione obbligatoria (la norma non prevede l’obbligatorietà dell’assistenza legale); eccezioni di incostituzionalità per l’eccesso di delega del combinato disposto d.lgs 28 e d.m. 180. Il tutto in un crescendo di animata dialettica tra il Ministero della Giustizia ed alcuni settori delle categorie professionali (tra queste, naturalmente, in misura maggiore quella forense).

ECCEZIONE DI COSTITUZIONALITA’
Tra le criticità sotto osservazione, l’eccezione di costituzionalità costituisce indubitalmente la “vexata quaestio” di massima rilevanza. Ciò in quanto la stessa comprende e riassume diverse perplessità tecnico-procedurali che, negli ultimi mesi, sono state espresse e rese pubbliche in modalità sempre più incalzanti.
Tale eccezione di costituzionalità è alla base del ricorso n. 10937 del 2010 presentato al Tar Lazio dall’Oua, da alcuni Consigli territoriali dell’Ordine degli Avvocati e da singoli professionisti. Il ricorso, esaminato dal Tar Lazio insieme aI ricorso n. 11235 avente lo stesso oggetto, ha proposto l’annullamento del d.m. 180/2010, nonché la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.
Il Tar si è espresso il 12 aprile 2011 con propria Ordinanza con la quale demanda alla Consulta la decisione sulla legittimità costituzionale relativamente a :
- obbligatorietà della mediazione quando la controversia riguardi alcune materie;
- abilitazione a costituire organismi di mediazione da parte di soggetti pubblici e privati che garantiscano garanzie di serietà ed efficienza.
Nell’ambito dell’ampia disamina preliminare, l’Ordinanza del Tar sottolinea la forte spinta all’attuazione negli Stati membri di sistemi organici di mediazione. In particolare, si evidenzia che, in virtù dell’invito formulato agli Stati membri dal Consiglio europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle conclusioni adottate dal Consiglio Europeo nel maggio 2000, del Libro presentato alla Commissione nell’aprile del 2002, la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
La direttiva 2008/52 evidenzia in primis l’obiettivo di garantire un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale sia extragiudiziale.
In particolare, il sesto considerando della direttiva, ritiene la mediazione istituto di risoluzione extragiudiziale conveniente e rapido.
Il Tar ripete l’evidenza che la Direttiva 2008/52 attribuisce agli elementi chiave della mediazione e, tra questi, la possibilità di rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o sanzioni, purché non venga impedita alle parti “di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario” (quattordicesimo considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell’incoraggiare la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di decadenza, “di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere all’arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione” (ventiquattresimo considerando), la fissazione di un termine al processo di mediazione (tredicesimo considerando). E’ pertanto evidente che il Governo ha rispettato il campo di azione delimitato dalla normativa comunitaria.
Con l’art. 60 della legge 69/2009, il legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria, secondo dettagliati principi e criteri direttivi.
Tra questi ultimi, risultano rilevanti i seguenti :
- prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione;
- disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa comunitaria, anche attraverso l’estensione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso attraverso l’istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli organismi di conciliazione;
- prevedere che i requisiti per l’iscrizione nel Registro e per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro della giustizia;
- prevedere che il procedimento di conciliazione non possa avere una durata eccedente i quattro mesi.
In attuazione di tali criteri, l’art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010 statuisce che chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in determinate materie è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto.
Il ricorso al Tar evidenzia la carenza di criteri normativi adeguati per la definizione della professionalità tecnico-giuridica del mediatore, soprattutto nel caso di mediazione obbligatoria. Va evidenziato che la direttiva UE indica “mediatore” il terzo in grado di condurre la mediazione in modo efficace, imparziale e competente. La mediazione finalizzata alla ricerca di un accordo che soddisfa i reciproci interessi e, pertanto, alla conciliazione costituisce attività gestibile da chi, indipendentemente dalla propria attività professionale, ha la formazione e le tecniche necessarie per tale compito.
E’ importante evidenziare a questo punto che la Corte costituzionale si è già espressa in materia di condizione di procedibilità. Lo ha fatto in materia di diritto del lavoro, di servizi di pubblica utilità e di telecomunicazioni. Con la Sentenza n. 276 del 13 luglio 2000, è stata confermata la piena legittimità costituzionale del tentativo obbligatorio di conciliazione nell’ambito del lavoro.
Ciò in quanto viene ritenuta infondata la questione relativa alla violazione dell’art. 24 della Costituzione poiché tale dettato costituzionale non è finalizzato a garantire l’immediatezza dell’azione. Con tale sentenza, la Consulta evidenzia la finalità, altrettanto tutelabile, di tendere alla riduzione dell’insostenibile sovraccarico dell’apparato giudiziario, favorendo appunto la composizione preventiva della lite anche attraverso il tentativo obbligatorio.
Già in tale occasione la Corte Costituzionale ha ribadito che il limite temporale limitato per l’esperimento di tale tentativo non preclude l’accesso alla Giustizia. Ciò vale, naturalmente, anche per il limite temporale massimo di 4 mesi così come previsto dal d.lgs. 28/2010 che, inoltre, statuisce che la mediazione produce gli stessi effetti, sulla prescrizione e sulla decadenza, della domanda giudiziale.
Nello stesso senso vanno altre pronunce della Corte Costituzionale ed, in particolare, la Sentenza n. 82 del 19 febbraio 1992 e l’Ordinanza n. 436 del 2006, entrambe in materia di controversie del lavoro, nonché l’orientamento della Corte di giustizia delle Comunità Europee che, con proprio atto del 18 marzo 2010, ha ritenuto conforme al diritto comunitario il tentativo obbligatorio di conciliazione dinanzi al Co.re.com.
 

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