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Mediazione: solo con l'incontro si supera la condizione di procedibilità

Mediazione: solo con l'incontro si supera la condizione di procedibilità - Mondo Mediazione
Tratto da Eutekne.info il quotidiano del Commercialista, l'articolo esamina la posizione del Ministero di Giustizia relativamente alla condizione di procedibilità.
Articolo tratto da Eutekne.info il quotidiano del commercialista del giorno 18 Aprile 2011 e consultabile direttamente qui

Il Ministero chiarisce che la condizione di procedibilità comporta che la mediazione debba essere effettivamente esperita dinanzi al mediatore

Carlo REGIS
Lunedì 18 aprile 2011

Il Ministero della Giustizia, con circolare del 4 aprile 2011, ha indicato la corretta interpretazione circa alcuni profili problematici inerenti l’applicazione delle previsioni contenute nel DLgs. n. 28/2010 nonché nel DM n. 180/2010. In materia di regolamento di procedura e con particolare riferimento alla conclusione del procedimento di mediazione, la circolare ha chiarito che, per le materie per le quali vige la condizione di procedibilità, “... per ritenersi esperita la condizione di procedibilità, l’unico soggetto legittimato secondo legge a redigere il verbale di esito negativo della mediazione è il mediatore e non la segreteria dell’organismo di mediazione”. Al di là della conclusione interpretativa a cui giunge il Ministero, da ritenersi peraltro assolutamente condivisibile, la circolare contiene alcune affermazioni di notevole rilevanza anche per altri aspetti del procedimento di mediazione. Il Ministero lascia infatti intendere, più o meno velatamente, che l’istituto della mediazione deve trovare applicazione in conformità alle ragioni per le quali è stato creato e che ogni interpretazione normativa finalizzata a rendere vano l’esperimento della mediazione nelle materie soggette alla condizione di procedibilità deve ritenersi contraria alla generale ratio della norma.
Innanzitutto, la circolare dichiara non conforme alla disciplina normativa la previsione che il regolamento dell’organismo consenta la conclusione del procedimento di mediazione – nei casi di operatività della condizione di procedibilità di cui all’art. 5 del DLgs. n. 28/2010 –senza che si tenga materialmente l’incontro con almeno la presenza della parte istante. Si pensi, ad esempio, al caso in cui l’incontro fissato dal responsabile dell’Organismo non abbia luogo qualora la parte invitata abbia comunicato espressamente di non volere aderire e l’istante abbia conseguentemente dichiarato di non volere dare corso alla mediazione. La circolare definisce in tal caso non conforme alla norma un’eventuale previsione del regolamento che consenta all’organismo di rilasciare, in data successiva a quella inizialmente fissata, una dichiarazione di conclusione del procedimento per mancata adesione della parte invitata. Diversamente, questo comportamento potrebbe rappresentare un vero e proprio escamotage per tentare di far fallire sul nascere l’istituto della mediazione.
Sul punto, il Ministero precisa poi che “la mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l’istante si sia rivolto ad un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione”. Inoltre, “... in tal caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell’assolvimento dell’onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò in quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di mediazione”. Peraltro, un tale modo di procedere non consentirebbe all’istituto della mediazione, nelle caratteristiche delineate dal legislatore, di poter esprimere appieno le proprie potenzialità (ad esempio, sarebbe inibita la possibilità per il mediatore di formulare una proposta di conciliazione di propria iniziativa ed eventualmente anche in assenza di una o più parti).
Ad ulteriore conferma della corretta impostazione interpretativa offerta dalla circolare in commento, si osserva che l’art. 8, comma 5 del DLgs. n. 28/2010 prevede che “dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, secondo comma, del codice di procedura civile”. In proposito, la relazione illustrativa precisa che tale “... previsione ha come scopo principale di incentivare la partecipazione alla mediazione. La clausola che fa salvo il giustificato motivo attribuisce peraltro al giudice un margine di valutazione, che gli consentirà di apprezzare i casi nei quali l’assenza è provocata proprio da colui che propone la mediazione...”.
La parte istante deve comunque partecipare all’incontro
In sostanza, affinché la parte istante possa ritenere di aver superato correttamente la condizione di procedibilità e senza conseguenze nell’eventuale successivo giudizio, la circolare del 4 aprile 2011 esclude che sia sufficiente la semplice presentazione della domanda di mediazione presso un organismo: la parte istante dovrà infatti comunque partecipare all’incontro, almeno per il tempo necessario affinché il mediatore rediga un verbale che attesti la mancata partecipazione della parte invitata e l’impossibilità di giungere ad un accordo di conciliazione.
Quale diretta conseguenza di questa impostazione, ad ogni domanda di mediazione dovrà corrispondere la nomina di un mediatore: quest’ultimo dovrà quindi essere presente all’incontro fissato dal responsabile dell’organismo in quanto almeno la parte istante, se vuole correttamente superare la condizione di procedibilità, dovrà necessariamente presentarsi. Il mediatore potrà così svolgere, con il consenso delle parti presenti, la propria attività ed eventualmente formulare anche una proposta da comunicare all’altra parte oppure anche, come suggerito dalla circolare, chiedere alla parte presente la formulazione di una proposta da comunicare all’altra parte.
La circolare ministeriale conclude, quindi, invitando gli organismi di mediazione ad adeguare il proprio regolamento in base a questa impostazione interpretativa.

 
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