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Mediazione: multata la mancata partecipazione

Mediazione: multata la mancata partecipazione - Mondo Mediazione


Osservazioni sulla norma entrata in vigore il 17 Settembre scorso e destinata a influenzare il comportamento delle parti in controversia





Articolo tratto da Kosmos ADR, visibile direttamente qui.




Mediazione, multata la mancata partecipazione


Estratto da "Lex 24 - Guida al Diritto" in data 1 Ottobre 2011, n.39



Con la pubblicazione sulla "Gazzetta Ufficiale" n. 216 del 16 settembre 2011 della legge di conversione 14 settembre 2011 n. 148 del Dl 13 agosto 2011 n. 138 - cosiddetta Manovra-bis - è entrata in vigore il 17 settembre 2011 una norma introdotta con il maxiemendamento alla manovra fiscale in materia di mediazione delle liti e commerciali destinata a orientare significativamente il comportamento delle parti di una controversia.

Disposizioni in materia di entrate (Dl 138/2011, articolo 2, comma 35-sexies) - Invero tra le pieghe della complessa manovra economica il legislatore ha introdotto, nel quadro delle disposizioni in materia di entrate, all'articolo 2 il comma 35-sexies che aggiunge all'articolo 8 del Dlgs 4 marzo 2010 n. 28 il seguente periodo: «Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio».

Collocazione topografica - Per comprendere appieno i possibili effetti della innovazione legislativa e il significato che la stessa assumerà per la mediazione è necessario innanzitutto verificarne la collocazione topografica. E allora occorre ricordare che l'articolo 8 del Dlgs 28/2010 disciplina il procedimento di mediazione e non distingue in alcun modo (nella formulazione originaria) le modalità di accesso alla mediazione. Avviare un procedimento di mediazione di una controversia avente a oggetto diritti disponibili in materia civile e commerciale se costituisce una facoltà aperta a chiunque vi abbia interesse (articolo 2, comma 1, del Dlgs 28/2010), dall'altro può costituire l'adempimento di una condizione di procedibilità ex lege (articolo 5, comma 1, del Dlgs 28/2010), ovvero l'adempimento di un obbligo contrattuale (articolo 5, comma 5, del Dlgs 28/2010) o ancora l'accoglimento di un invito del giudice (articolo 5, comma 2, del Dlgs 28/2010). Appare evidente tuttavia come l'attenzione suscitata dalla mediazione sia da ricollegare prevalentemente, se non esclusivamente, agli ampi margini segnati per la obbligatorietà previsti dal legislatore, parte dei quali - come ormai è ben noto - sono in vigore dal 21 marzo 2011. La scelta normativa orientata a un significativo deflazionamento del carico dei tribunali civili è palese e non consente l'adozione di meccanismi procedimentali elusivi. E infatti il ministero della Giustizia, dapprima con la circolare interpretativa del 4 aprile 2011 e poi con la modifica al regolamento attuativo (Dm 18 ottobre 2010 n. 180) adottata con il Dm 6 luglio 2011 n. 145 (in vigore dal 26 agosto 2011), ha chiarito che nei casi in cui la mediazione costituisce condizione di procedibilità ex lege «il mediatore svolge l'incontro con la parte istante anche in mancanza di adesione della parte chiamata in mediazione, e la segreteria dell'organismo può rilasciare attestato di conclusione del procedimento solo all'esito del verbale di mancata partecipazione della medesima parte chiamata e mancato accordo» (articolo 7, comma 5, lettera d), del Dm 180/2010, come inserito dall'articolo 3, comma 1, lettera a), del Dm 145/2011). Per cui la parte istante, nei casi di mediazione obbligatoria ex articolo 5, comma 1, del Dlgs 28/2010, è consapevole che per la procedibilità della domanda giudiziale dovrà avviare e portare a completamento il procedimento di mediazione pur se lo stesso dovesse semplicemente concludersi con un mancato accordo derivante dalla mancata partecipazione dell'altra parte (peraltro con la significativa riduzione dei costi prevista con la modifica dell'articolo 16, comma 4, lettera e), del Dm 180/2010, come attuata dall'articolo 5, comma 1, lettera c), del Dm 145/2011).

La mancata partecipazione - L'irrigidimento del procedimento ha costituito quindi una esigenza ineludibile per un disegno normativo che mirava a condurre le parti al tavolo della mediazione. Ma accompagnare soltanto la parte istante non avrebbe consentito il raggiungimento dell'obiettivo prefissato. Nasce qui nel Dlgs 28/2010 la norma contenuta nell'ultimo comma dell'articolo 8 in base alla quale «Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile». Il cerchio si chiude e il legislatore, con una scelta assolutamente nuova, ha collegato il comportamento «mancata partecipazione» al procedimento di mediazione agli «argomenti di prova» utilizzabili dal giudice nel giudizio che segue al mancato accordo. La tipizzazione di questo specifico contegno delle parti ha lo scopo di consentire al giudice una volta ritenuti ingiustificati i motivi allegati dalle parti, di trarre ai fini della decisione elementi di convincimento. Si tratta ovviamente di elementi aventi valore sussidiario e mai riconducibili a una prova piena e, quindi, sprovvisti di efficacia autonoma e perciò stesso non utilizzabili in mancanza di prove o per contrastare l'esito di prove in senso proprio. Ciò significa che questa norma, che pur assume un particolare significato sistematico nella nuova mediazione, costituisce sicuramente un segnale importante necessario e utile a condurre al tavolo della mediazione la parte aderente, ma è apparsa già ai primi commentatori uno strumento debole, sicuramente più debole della obbligatorietà posta in capo alla parte istante.

Lo squilibrio dei risultati - Invero anche l'esame dei dati statistici più aggiornati forniti dal ministero della Giustizia che seguono all'entrata in vigore della obbligatorietà (seppure in misura parziale) confermano la riflessione che sottolinea il sostanziale squilibrio dei risultati ottenuti nel tentativo di responsabilizzare alla mediazione entrambe le parti del procedimento. E infatti gli aderenti partecipano al procedimento di mediazione soltanto nel 28% dei casi. Ma se si considera che proprio nei procedimenti nei quali sono presenti tutte le parti, l'accordo viene raggiunto nel 60% circa dei casi, occorreva evidentemente individuare ulteriori strumenti in grado di indurre anche le parti chiamate in mediazione (aderenti) a partecipare attivamente per una possibile soluzione negoziale delle liti. Si è giunti così alla nuova formulazione dell'articolo 8, comma 5, del Dlgs 28/2010 che a seguito della recente modifica oltre a contenere l'ipotesi appena descritta aggrava la posizione della parte assente e, per ciò stesso, soprattutto quella della parte aderente. La parte che non partecipa alla mediazione, nel processo che segue il mancato accordo in mediazione per mancata partecipazione senza giustificato motivo, sarà condannata «al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per giudizio».

La nuova norma- Ma la nuova norma individua un particolare ambito di operatività che è meno ampio di quello descritto da quella preesistente. Facendo riferimento alla nuova formulazione dell'intero comma 5 dell'articolo 8 del Dlgs 28/2010 emergerà così che mentre la prima parte (originariamente in vigore dal 20 marzo 2010) si deve ritenere applicabile a tutte le mediazioni prescindendo dalla modalità di accesso alle stesse, la seconda parte (in vigore dal 17 settembre 2011) contiene un espresso limite in quanto deve applicarsi soltanto per le mediazioni previste dall'articolo 5 del Dlgs 28/2010. Ciò significa che il legislatore ha escluso dalla operatività di questa norma soltanto le mediazioni facoltative prevedendone invece la vigenza alle mediazioni in tutti gli altri casi e cioè quando si accede al procedimento mediante un obbligo ex lege o ex contractu ovvero quando si accoglie l'invito del giudice nel corso del processo. La ratio è evidente e appare condivisibile in quanto si punta a responsabilizzare le parti aderenti rafforzandone le sanzioni soltanto nei casi in cui vi sia un obbligo di legge (e, quindi, un interesse pubblico da tutelare) ovvero un impegno contrattuale o assunto in sede processuale (a tutela della parte istante) nel tentativo di promuovere la effettività della mediazione. La nuova disposizione introdotta sottolinea l'interesse pubblico sotteso alla mediazione e la connessa esigenza di responsabilizzare anche le parti aderenti perché partecipino al tavolo della mediazione che è sede negoziale, ma risponde all'esigenza di riservare alla giurisdizione ordinaria il ruolo di argine estremo, ineludibile e fondamentale, per la soluzione delle liti mediante la tutela dei diritti.



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