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Mediazione, la "chiave d'oro" per la soluzione diretta dei conflitti

Mediazione, la "chiave d'oro" per la soluzione diretta dei conflitti - Mondo Mediazione

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La Mediazione vista come la possibilità di portare l’attenzione sull’importanza e la nobiltà della cura delle relazioni sociali.

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Articolo tratto da Diritto 24, visibile direttamente qui.

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Mediazione, la “chiave d’oro” per la soluzione diretta dei conflitti
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Paola Lucarelli (Guida al Diritto)

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Martedì 5 Novembre 2013

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Premesso il senso e il fine della legge sulla mediazione, siamo finalmente in grado di leggerla. L’aggettivo facilitativoè espressione felice scelta da Francesco Luiso per stabilire il giusto peso di alcune scelte normative. Egli sottolinea come i precetti della legge sulla mediazione attengano a ciò che nel mondo giuridico è rimesso all’autonomia negoziale, per cui tutto ciò che si pone in relazione all’accordo di mediazione (scelta dell’organismo, del mediatore, modalità di avvio, etc.) non può che essere letto quale spinta verso il raggiungimento dell’accordo, che rende più agevole la sua conclusione. L’interesse che sottende certe scelte è dunque quello esclusivamente privato delle parti in mediazione a definire la lite attraverso l’accordo. Si tratta di norme che, lungi dal porre vincoli inderogabili, dettano modalità soggette pur sempre alla volontà dei privati.


L’impronta facilitativa e  la natura di diritto sperimentale

Aggiungerei che l’impronta facilitativa delle norme in materia di mediazione è resa ancor più evidente dalla natura di diritto sperimentale che si pone in termini di efficienza laddove sia capace di produrre la deflazione del contenzioso giudiziale. Si vuole facilitare la stipulazione di accordi conciliativi delle liti per ridurre il contenzioso presso gli uffici giudiziari.

Tale premessa rappresenta a mio modo di vedere la guida più lucida nell’interpretazione delle norme: illumina la strada e ne evidenzia al tempo stesso ilimiti e le aporie.


Solo qualche indicazione in funzione esemplare, ma la riflessione potrebbe condursi pedissequamente su molte delle disposizioni della nuova legge:


a)
 Primo fra tutti, il profilo della domanda di mediazione che per il nuovo art. 4 del Dlgs 28/2010 riformato, deve essere presentata dinanzi all’organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

Attenzione: la norma non è di natura processuale, non disciplina il processo, seppure impieghi il concetto di competenza del giudice per disegnare i confini della scelta dell’organismo di mediazione che rendano maggiormente agevole l’incontro delle parti e, dunque, la conclusione dell’accordo conciliativo (ecco la facilitazione).

Che errore sarebbe quello di pensare che la norma citata disponga una regola di competenza territoriale per la mediazione! La mediazione è libera, ma dovendosi guidare le parti verso la conclusione delle liti tramite accordo conciliativo, si indica la relativa modalità facilitativa: “la domanda di mediazione è presentata mediante deposito di un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente”.

A tale lettura, che ritengo essere l’unica possibile secondo una visione complessiva e coerente della nuova legge, consegue che: nulla impedisce che le parti si incontrino presso altro organismo, ché in tal caso l’accordo raggiunto sarebbe indiscutibilmente valido (se concluso nel rispetto delle norme sulla validità del contratto). Nulla impedisce, altresì, che in mancanza di accordo conciliativo e avviato il processo le parti confermino in tale sede la volontà di procedere seppure si siano incontrate presso un organismo al di fuori del confini di competenza territoriale del giudice. Solo in mancanza di accordo sulla scelta dell’organismo, per espressa dichiarazione del convenuto in giudizio o nel caso in cui questi sia contumace, il giudice dovrà invitare le parti ad incontrarsi presso un diverso organismo. Il regime facilitativo che sottende le scelte legislative in questo senso è limpido: non trattandosi di competenza in senso tecnico processuale, e neppure di condizione di procedibilità, ché non lo dice espressamente la legge, il giudice dovrà valutare se continuare il processo o invitare l’attore a convocare nuovamente l’altra parte presso un organismo diverso.

Come è evidente, la volontà delle parti in lite, in uno con la facilitazione degli accordi conciliativi, è il primo canone di valutazione da parte del giudice, non trovando giustificazione alcuna le interpretazioni fondate sul regime della competenza territoriale di tipo processuale.


b) 
Un altro aspetto che merita attenzione nell’ottica delineata è il comma 2-bis del nuovo art. 5 del Dlgs 28/2010. Una lettura di tipo formale della disposizione che prevede la condizione di procedibilità non può che condurre ad una soluzione che ai più è apparsa inaccettabile: la norma dispone che la condizione di procedibilità si verifica se le parti si sono incontrate ma non sono pervenute all’accordo. Pare che la legge abbia voluto dirci che “non si procede in giudizio se non c’è stato l’incontro”. Un principio di effettività, dunque.

La proposta di una lettura della norma fedele al testo, che più volte ho rivolto al mio interlocutore, ha sollevato giustificate forti reazioni di contrarietà: un limite grave all’accesso alla giustizia nelle mani del chiamato in mediazione e convenuto in giudizio che impedirebbe, con il suo comportamento di assenza all’incontro, la procedibilità dell’azione giudiziaria nei suoi confronti. Ciò è indubbio, ma ricordo che si tratta di undiritto sperimentale che vuole accompagnare verso la cultura della mediazione delle liti per deflazionare il contenzioso e rendere efficiente il sistema giustizia. Non stupiamoci dunque più di tanto se il legislatore abbia scelto la strada del principio di effettività: a nulla serve la mera istanza cui non segua almeno l’incontro delle parti. Ha scritto che l’incontro avvera la condizione di procedibilità, ma non può tirare tale scelta fino al fondo delle sue conseguenze.

Proprio a questo proposito si percepisce tutta la tensione delle scelte normative fra l’obiettivo di efficienza per la diffusione di pratiche deflattive, da una parte, e il principio del libero accesso alla giustizia, tensione che ricorre costantemente nella disciplina della mediazione che doveva essere elogio dell’autonomia e invece è ricerca di correttivi alla possibile fuga dalla mediazione.

Non rimane che leggere la norma dell’art. 5, comma 2-bis, nella consapevolezza del suo stesso limite: è diritto sperimentale che indica la strada che conduce al migliore dei modi possibili per evolvere il sistema giustizia (rectius, tutta la società): che si incontrino le parti in lite nella mediazione, che ne comprendano il senso grazie all’orientamento di mediatori qualificati, che tentino di valutare tutte le possibili opzioni conciliative, grazie alla assistenza qualificata degli avvocati.

Così, si comprende chiaramente come ciò non possa configurare una condizione formale  all’accesso alla giustizia (in caso di mancato incontro non si procede nella causa), ma altrettanto appare chiaro che la responsabilità che assume chi non ha partecipato all’incontro è più grave nell’ambito del processo successivamente avviato, atteso che la legge ha inteso assegnare al principio di effettività dell’incontro un ruolo decisivo per la diffusione della cultura della mediazione e per il successo del programma di deflazione del contenzioso. Una responsabilità già regolata, fra l’altro, dalla disciplina processuale.


c)
 A proposito della partecipazione necessaria degli avvocati alla pratica di mediazione: per tutto quanto già osservato, ovvero per la portata facilitativa della conclusione dell’accordo insita anche in tale norma, l’eventuale mancanza degli avvocati non solo non inficia la validità dell’accordo finale di conciliazione, ma neppure impedisce in ogni caso la procedibilità della domanda giudiziale qualora l’incontro di mediazione, non conclusosi con l’accordo,  si sia tenuto con la presenza della sola parte. Non è scritto, fra l’altro, che in mancanza degli avvocati in mediazione la condizione di procedibilità non si considera avverata (Cfr. art. 5, 2-bis del Dlgs 28/2010 riformato: 2-bis: “quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”). È evidente, invece, che non sarà applicabile in tal caso la norma che assegna il valore di titolo esecutivo all’accordo sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati, a causa della mancanza appunto degli avvocati.

L’onere a carico delle parti di farsi assistere dagli avvocati è relativo alla procedura di mediazione, non è giuridicamente rilevante al fine dell’avveramento della condizione di procedibilità dell’eventuale processo. Non si avviano mediazioni senza avvocati: è il senso della norma. Scorretto è valutare la portata della norma in sede processuale. Come, d’altra parte, è auspicabile che si stemperi - con il tempo - il legame fra mediazione e processo. Un legame voluto, ripeto, al solo scopo di impedire le vie di fuga da una pratica virtuosa.

È un diritto sperimentale, che da una parte assegna un carico di responsabilità, ma dall’altra non può impedire il libero accesso alla giustizia. Solo un richiamo di attenzione, peraltro, al principio di realtà secondo il quale rarissimi sono stati i casi di procedure attivate in assenza degli avvocati.


È solo una sperimentazione: non perdiamo il nostro tempo a cercare, discutere, riflettere sulla interpretazione e l’esegesi delle norme, che comunque, come ho già sottolineato, non produrranno mai nel complesso un suono armonico. L’avvocato è nato per vincere. Valuti, allora, se è all’altezza del compito che gli è stato chiesto di assumere: contribuire nel ruolo di protagonista alla evoluzione della vita dell’uomo, al progresso della nostra società, attraverso un’innovazione profonda della professione legale, che nulla perde, ma vince anzi un più alto valore sociale.


Il diritto generativo
Sono finalmente arrivata, dopo anni di ricerca e sperimentazione, a un pensiero rassicurante che permette di dialogare, confrontarsi, comunicare e insegnare la mediazione senza il timore di suscitare rabbia e disappunto, di incontrare barriere e lance in resta. A ciò sono arrivata dopo aver compreso che il riesame è la vera chiave che accende il motore delle macchine virtuose nella società. L’intervento pubblico sulla mediazione civile e commerciale del 2010 non ha contribuito quanto avrebbe potuto a generare una cultura della gestione delle liti, perché non si è dialogato, non si è ascoltato, non si è creata quella relazione virtuosa che è alla base, che è il senso stesso, il significato vero e profondo, della gestione in mediazione delle controversie. Si è scelto, invece, un intervento forte, a gamba tesa: l’obbligatorietà del tentativo di mediazione con correttivi strategici della relativa elusione, con il ricatto della improcedibilità della domanda giudiziale. Un intervento che, fra violazioni più o meno consapevoli, interpretazioni più o meno convincenti, è stato duramente sconfitto, seppure per vizio di delega, con sentenza della Corte Costituzionale.


Solo nella profonda onestà intellettuale di chi è consapevole che il diritto che impone il tentativo di mediazione non può superare il limite della garanzia dell’accesso libero alla giurisdizione, è dato comprendere, senza ipocrisie, che il diritto processuale non può disciplinare la mediazione: è un’antinomia troppo forte da accettare e neppure la ricerca spasmodica di risposte interpretative minimamente coerenti riesce a placare l’insoddisfazione abissale del giurista. Il diritto della mediazione può solo essere diritto dell’accordo, dell’autonomia privata, non può prevedere ciò che la mediazione deve essere e come deve essere al fine di poter accordare la procedibilità in giudizio in caso di mancato accordo!

Al punto limite, e per gli scopi indicati, tale diritto può obbligare a tentare la mediazione prima di adire la giurisdizione, punto. Può facilitare la strada, ma senza per ciò erodere il processo.


Solo un’incurabile ottimista, una fanatica del diritto generativo di valori, quale sono, poteva leggere il dettato normativo valorizzandone la portata altamente educativa. E, infatti, ho accolto tale scelta come leva potente di progresso. Quante le volte in cui mi sono soffermata sul messaggio potente che l’obbligatorietà trasmetteva: il diritto indica, per la risoluzione delle liti, una strada che non si può evitare di percorrere, quella che impone agli individui di fare esercizio dell’autonomia. Come poter contraddire questa nobile opportunità, ovvero quella di co-decidere, insieme all’altro, la sorte del conflitto, impiegando la propria e l’altrui volontà in funzione generativa di soluzioni? Come non accogliere positivamente l’assunzione di responsabilità derivante dalla gestione autodeterminata del problema, prima del rimedio della delega al giudice?


Eppure, a questa cultura non si era preparati adeguatamente, non si era seminata abbastanza l’auto-responsabilità, l’auto-determinazione, l’importanza dell’autonomia, significato di adultità dell’uomo capace di gestire le relazioni conflittuali in modo consapevole e pacifico. Un diritto al servizio delle persone e delle imprese è capace di mettere le persone e le imprese in condizione di saper scegliere e non solo di obbligarle a scegliere.


Generalizzare il senso della consapevole e autonoma soluzione della crisi relazionale è stato un passo breve e facile, che ha trascurato tuttavia che proprio questo è il terreno che ha ancora bisogno di una semina adeguata affinché crescano i valori che rendono l’uomo adulto, capace di gestire pacificamente i conflitti cui è destinato per sua stessa natura.

Questo doveva - e può ancora essere - l’impegno del legislatore con i cittadini del nostro Paese: portare l’attenzione sull’importanza e la nobiltà della cura delle relazioni sociali.


Il problema giustizia non è solo della giustizia, ma della società intera e prima di tutto dell’uomo, del cittadino, dello studente, della famiglia, dell’impresa e di ogni organizzazione dalla più semplice alla più complessa: una grande rete fatta di relazioni sociali diverse ma tutte bisognose di una stessa componente, che è l’uomo adulto, eticamente adulto, ovvero capace di gestire la propria libertà in modo consapevole e nel rispetto di quella altrui. Così come nelle singole relazioni sociali ciò che produce valore è il confronto fra le differenze da cui nascono le idee per la soluzione dei problemi, anche al piano più alto del confronto fra le istituzioni e i compiti delle stesse, si può ancora fare molto: il nostro Paese ha bisogno di avere un po’ di luce e accenderla è possibile diffondendo una cultura del confronto e dell’ascolto, appunto, che generi idee.


Queste le ragioni che giustificano ancora uno sforzo, il più importante, forse, da parte del governo. Quello che conduce al piano alto della qualità della formazione e dei servizi strutturati di mediazione. È qui, infine, che il diritto può divenire generativo di progresso sociale. Ciò che occorre è un riconoscimento autonomo scientifico della Mediazione, al pari e distintamente dal Processo, affinché dietro lo studio dei procedimenti ADR non vi sia solo pratica ma autonomia scientifica e didattica, con indirizzi metodologici definiti e sistemi concettuali adeguati e autonomi. Ciò che è urgente al fine del raggiungimento dell’obiettivo che tanto ha mosso gli studiosi e la politica, è creare le condizioni affinché si diffonda, finalmente, il sapere Essere Mediatore, il sapere Accompagnare l’individuo in Mediazione, il sapere Essere Individuo Adulto, Consapevole e Responsabile.

(Professore ordinario di Diritto commerciale nell’Università di Firenze

Responsabile scientifico del Laboratorio di ricerca “Unaltromodo” dell’Università di Firenze)

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