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Mediazione in Argentina

Mediazione in Argentina - Mondo Mediazione


Un articolo dell'Avv. Ana Maria Uzqueda, interessantissimo confronto tra Argentina e Italia





La gentilissima  Avv. Ana Maria Uzqueda, ha cortesemente risposto a una nostra mail, inviadonci l'articolo che qui pubblichiamo.



Mediazione: la sfida del cambio di paradigma nella composizione delle controversie
 
Avv. Ana Uzqueda (1)


Nell’affrontare ogni incontro di approfondimento della nuova disciplina della mediazione, di cui molto si è discusso in questi mesi e molto ancora si discuterà nei prossimi, ritengo sia sempre utile, se non necessario, puntellare subito l’attenzione degli interlocutori sulla natura dell’istituto della mediazione in sé, sentendo forte il rischio, soprattutto in questa fase, di perderne di vista l’essenza e le potenzialità ragionando solo sul dettato normativo.

A tal fine vorrei dedicare un breve cenno introduttivo all’esperienza maturata ormai da 15 anni nella città di Buenos Aires proprio in merito all’applicazione della mediazione come tentativo obbligatorio da riferire a tutte le controversie in ambito civile e commerciale, pena l’improcedibilità della domanda giudiziaria.

La condizione della giustizia ordinaria a Buenos Aires era molto simile a quella in cui attualmente versa la situazione della giustizia italiana, per questo motivo, nel 1994, si decise di avviare un’esperienza pilota di mediazione delegata e i risultati non delusero le aspettative di chi aveva creduto nell’iniziativa: al termine del periodo di prova, che durò effettivamente un anno e mezzo, la percentuale di accordi raggiunti, e quindi di processi chiusi senza dover giungere a sentenza, fu del 67 %.

E’ importante sottolineare che il progetto aveva saggiamente previsto quale punto di avvio, una prima fase di formazione sulla mediazione rivolta ai 10 magistrati che si erano offerti di partecipare all’esperienza, ed una successiva fase informativa indirizzata agli avvocati per illustrare loro il ruolo di assistenza con cui avrebbero dovuto sostenere i clienti durante gli incontri di mediazione.

L’attività di formazione è stata fondamentale per la riuscita del progetto, sia quella rivolta ai magistrati sia quella rivolta ai legali. Da un lato, infatti, era necessario che i magistrati fossero in grado di individuare quali, tra le cause pendenti dinnanzi al loro giudizio, potessero essere le più adatte alla mediazione, operando quindi delle scelte mirate per proporre ai legali delle parti la sospensione dei termini processuali.

Allo stesso modo, è stata determinante l’attività informativa diretta agli avvocati di parte (e svolta in alcuni casi dagli stessi magistrati), in quanto chi non ha mai avuto la possibilità di assistere ad una procedura di mediazione non sa esattamente come funziona né in cosa consista concretamente l’attività svolta dal mediatore.

Tornando in Italia, l’esame ufficiale dei dati relativi ai conflitti dichiarati (ossia sottoposti al giudizio degli organi giudiziari) si ripete periodicamente in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario.

Sulla base dei dati rilevati, importanti studi hanno compreso come si sia in presenza di un innalzamento della litigiosità nella popolazione. L’aumento del contenzioso non è solo patrimonio italiano, ma è un fenomeno che si è verificato in tanti altri paesi. Alla base troviamo una molteplicità di fattori ai quali non si può rispondere soltanto incrementando il numero dei magistrati, non si tratta di una mera questione quantitativa. Come emerge dalle esperienze condotte all’estero negli ultimi anni è indiscutibile che le norme, i procedimenti e le risorse hanno un’importanza significativa nel rendimento di un tribunale, ma è altrettanto vero che la giurisdizione è un bene limitato e l’identificazione del conflitto con la lite non è sufficiente a soddisfare i criteri di benessere individuale e sociale e gli obiettivi di una moderna amministrazione di giustizia.

La definizione degli obiettivi pubblici in materia di giustizia dovrebbe contemplare la possibilità per i soggetti di diritto sia di avere accesso ad una tutela giudiziaria tempestiva, efficace e qualitativamente adeguata sia, allo stesso tempo, di disporre di una offerta diversificata delle modalità di composizione dei conflitti; in altri termini l’ordinamento giuridico dovrebbe contemplare e disciplinare le procedure stragiudiziali quali reali alternative al ricorso alla giurisdizione, quindi non solo come espediente utile per favorire la riduzione del contenzioso civile, ma anche, e soprattutto, come opzione che amplia l'offerta degli strumenti di tutela dei diritti a disposizione i cittadini.

Per far sì che questo intento possa realizzarsi bisogna coadiuvare la trasformazione culturale affinché si giunga a concepire la risoluzione delle controversie in un’ottica diversa da quella tradizionale, quindi sostenendo una necessaria ed adeguata informazione indirizzata, non solo agli operatori del diritto, ma anche alla cittadinanza in generale.

Non si tratta, in sostanza, di trovare un modo per limitare o restringere l'accesso alla giustizia (le preclusioni costituzionali contenute negli articoli 24 e 102 della Costituzione Italiana ne costituiscono un’esplicita garanzia), bensì tutt’altro: lo sforzo deve essere indirizzato a promuovere un cambio di paradigma nel modo di risolvere le controversie, allargando le opzioni disponibili per la risoluzione delle controversie.

A questo scopo sarà necessario impostare una rete informativa che garantisca la possibilità di una consapevole valutazione delle diverse alternative praticabili per la risoluzione delle dispute, sia di fronte ad organi giurisdizionali che ad altri organismi. In questo modo l'accesso alla giustizia si potenzia includendo anche la preparazione del cittadino ad una valutazione informata e consapevole dell'opportunità e della convenienza della proposizione di un giudizio.

Si potrebbe affermare che l’obiettivo di garantire il miglior accesso possibile alla giustizia conduce necessariamente ad una più attenta analisi sulle dimensioni e sui limiti della giurisdizione. Ai problemi che la travagliano potrebbe darsi una risposta nel senso della privatizzazione della giustizia oppure, come appare più congruo alla luce delle tendenze internazionali ormai consolidate, nel senso della coesistenza fra giurisdizione e risoluzione negoziale delle controversie.

Conflitto e Dispute
Per gestire con successo l’approccio alla risoluzione alternativa delle controversie, bisogna creare un circuito che dalla società fino alle istituzioni giudiziarie possa facilitare e incentivare la capacità di autodeterminazione delle persone nella composizione dei conflitti.

La pratica della mediazione presuppone un apprendimento nella gestione positiva dei conflitti che contiene una cultura del dialogo e dell’etica. Inoltre si trova in stretto rapporto con l’educazione alla cultura della pace, poiché ogni volta che risolviamo un conflitto impiegando la via negoziale acquistiamo la capacità di gestire altri futuri contrasti.

In questa ottica, la ricerca di una composizione proficua del conflitto richiede necessariamente la possibilità di indagare sulle sue dinamiche, di identificare le motivazioni proprie e della controparte, di valutare se dietro le pretese "giuridiche" non vi siano questioni di altra natura, che possano essere affrontate dalle parti in modo razionale e cooperativo.

Dal punto di vista etimologico, il termine conflitto è noto a tutti e, in quanto tale, lo si pensa come il risultato naturale dell'eterogeneità della vita sociale. Questa diversità genera discrepanze che, se non sono gestite adeguatamente, possono trasformarsi in litigi o dispute.
In senso giuridico il conflitto si manifesta come il contrasto tra i diritti e gli obblighi di due o più individui. Il litigio, concepito come una delle forme per risolvere una disputa legale, costituirebbe l'affermazione, nel piano giuridico del processo giudiziale, dell'esistenza di un conflitto presentato nella realtà sociale.

Analizzando più nello specifico il termine dal punto di vista della mediazione, il conflitto è da intendersi come una percepita divergenza degli interessi (2)  e dei bisogni tra gli individui o tra i gruppi.

Per analizzare un conflitto dobbiamo distinguere i diversi fattori che lo compongono: le cause di solito sono molteplici e possono essere raggruppate in fattori oggettivi e fattori soggettivi.

I mediatori e i facilitatori che lavorano nella gestione dei conflitti latenti aiutano i partecipanti a identificare le persone che potranno essere, direttamente o indirettamente, coinvolte nel cambiamento e quelle che potranno essere coinvolte, in relazione al problema, in futuro e aiutano a sviluppare una procedura di partecipazione sulle questioni e sugli interessi in gioco e a collaborare con i partecipanti, per aiutarli a disegnare e applicare una strategia per la composizione del conflitto.

LA PROCEDURA CONCILIATIVA
La struttura della mediazione (3)
Tutte le mediazioni rappresentano la mediazione di un caso particolare. Di conseguenza il mediatore deve avere la possibilità di adattare lo schema della procedura conciliativa alle caratteristiche della controversia e alla natura del conflitto, e ciò sia all’inizio che durante lo svolgimento della stessa.

Con il termine di “procedura”, intendiamo riferirci alla sequenza di atti comunicativi ed alle tecniche di gestione dei conflitti utilizzate dal mediatore.

Queste tecniche saranno sviluppate all’interno delle sessioni che sono definite “congiunte” qualora siano presenti il mediatore e tutte le parti coinvolte, mentre sono definite “ private” (caucuses) nel caso in cui sia presente il mediatore ed una soltanto delle parti.

Da un punto di vista formale, la procedura consisterà in una sequenza di sessioni, nonostante la possibilità di esaurire tutto il contenuto in un unico incontro così come anche in più giornate.

A sua volta, all’interno di ogni sessione (congiunta o privata), è possibile identificare diversi movimenti del mediatore.

Spetta al mediatore decidere la tempistica, le strategie da utilizzare e altri aspetti che necessariamente richiedono una buona dose di flessibilità.

Possiamo quindi affermare che, nonostante la mediazione appartenga all’ordine negoziato in quanto metodo informale di risoluzione dei conflitti, la stessa possiede peraltro una struttura nella quale è possibile identificare distinte fasi con caratteristiche particolari in funzione degli obiettivi da raggiungere in ognuna di esse. La struttura della mediazione può variare a seconda del modello di riferimento

La struttura della mediazione deve garantire la partecipazione democratica delle parti, la loro possibilità di esprimersi liberamente e di tutelare i propri interessi senza pregiudicare quelli degli altri, attraverso la creazione di un clima di rispetto e la promozione di una comunicazione efficace da parte del mediatore.

La mediazione cosiddetta “facilitativa” presuppone una formazione specifica dei mediatori poiché questi non possono suggerire né imporre una soluzione, mentre devono essere in grado di guidare le parti affinché siano loro ad adottare autonomamente una decisione soddisfacente per i loro interessi.

Il mediatore non è un terzo giudicante, non può offrire consulenza legale né tecnica, tantomeno è chiamato a decidere sul merito della controversia. Di conseguenza, il mediatore non può garantire che l’accordo sarà raggiunto, ha un obbligo di mezzi e non di risultato. La sua funzione è di guidare la procedura identificando i punti che conformano la “mappa del conflitto”, facilitando la comunicazione e la negoziazione fra le parti e applicando le tecniche proprie della procedura conciliativa.

Le tecniche che utilizza il mediatore possono, fondamentalmente, essere raggruppate in tre categorie:

1- Tecniche Procedurali: riguardano aspetti quali la determinazione dell’agenda per il trattamento dei temi (l’identificazione della priorità degli interessi e la strategia per decidere quali abbordare in prima battuta e quali in un tempo successivo); la decisione del metodo più adeguato alla mediazione in ciascun caso (se partire con una sessione congiunta iniziale oppure con sessioni individuali con ogni parte, ecc.); la gestione dei tempi delle sessioni congiunte e individuali (se predisporre e quando le sessioni private e con quale parte iniziare).

Il mediatore dovrà, fin dal primo momento spiegare alle parti che non prenderà nessuna decisione riguardo al modo nel quale si debba risolvere la controversia e che, invece, spetterà a lui stabilire e curare gli aspetti procedurali e le regole (i tempi, la gestione delle interruzioni, la struttura della mediazione).

2- Tecniche Comunicative: sono le tecniche volte a mantenere aperti i canali di comunicazione, aiutando le parti a chiarire le questioni, a permettere che possano ascoltarsi e percepire i loro reciproci interessi, offrendo, allo stesso tempo, uno spazio per far sì che possano esprimere i rispettivi sentimenti, generare empatia e creare il clima di fiducia necessario per la negoziazione collaborativi.

3- Tecniche Sostanziali: riguardano la delucidazione delle questioni e degli interessi delle parti, sulla base di criteri oggettivi, per aiutarli a generare diverse alternative per strutturare l’accordo.



Il mediatore può assumere differenti ruoli e funzioni per aiutare le parti a risolvere le dispute:
  • Prepara i canali di comunicazione che promuovono o rendono più efficace le interazioni tra le parti.
  • Legittima e aiuta tutte le parti a riconoscere i diritti degli altri e a partecipare alle negoziazioni.
  • Facilita la composizione del conflitto fornendo una procedura strutturata (e a sua volta informale).
  • Esplora i problemi che permettono alle persone in disputa di esaminare il conflitto da diversi punti di vista, aiutandole a definire questioni e interessi fondamentali e a cercare opzioni reciprocamente soddisfacenti.
  • Agisce come “agente della realtà” quando le parti perseguono mete estreme o poco realistiche.
  • Assume il ruolo di conduzione per la presa di decisioni riguardanti l’avvio delle negoziazioni.


Fattori di abilità e capacità del mediatore.
Da un altro punto di vista, possiamo analizzare gli elementi di abilità, conoscenze e capacità richiesti al mediatore.
  1. Capacità di riflessione.
  2. Capacità di osservazione.
  3. Abilità di gestire i casi difficili.
  4. Capacità di apprezzare le diverse prospettive sul conflitto delle parti.
  5. Capacità di controllare la propria imparzialità.
  6. Capacità di comunicazione verbale, non verbale e paraverbale.
  7. Capacità nel porre le domande.
  8. Capacità di controllo delle proprie emozioni.
  9. Capacità nel riconoscere gli interessi, le necessità e i valori delle parti.
  10. Capacità di organizzazione della procedura.


Compiti del mediatore
  1. Raccogliere informazioni sugli antecedenti.
  2. Facilitare la comunicazione tra le parti.
  3. Trasmettere informazioni ad altre persone.
  4. Gestire l’interazione.
  5. Analizzare le componenti del conflitto.
  6. Guidare la negoziazione delle parti.
  7. Sospendere i propri pregiudizi.
  8.  Facilitare l’accordo assicurandosi il consenso informato delle parti.


Caratteristiche personali di un buon mediatore
  1. Sensibilità.
  2. Buon senso.
  3. Empatia.
  4. Imparzialità.
  5. Flessibilità.
  6. Pazienza.
  7. Spirito di problem solver.
  8. Creatività nel promuovere la generazione di opzioni.
  9. Conoscenza sostantiva.
     

Ana Uzqueda


(1) Avvocato in Argentina e in Italia, conciliatrice dal 1994, docente di Tecniche di Conciliazione presso il Master di Procedure Stragiudiziali di Risoluzione delle Controversie organizzato dall’Università di Siena, Docente di Mediazione nei Conflitti Pubblici presso il Master organizzato dall’Università di Barcellona, Spagna, Docente di Tecniche di Conciliazione Commerciale e Supervisore dei Conciliatori Commerciali presso la Scuola Universitaria della Svizzera Italiana. Conciliatrice del Servizio Internazionale di Conciliazione della Camera Arbitrale Nazionale e Internazionale di Milano. Conciliatrice Internazionale della Curia Mercatorum di Treviso. Conciliatrice presso la CCIAA di Ferrara. 

(2) Dice Rubin: "è quello che la gente pensa sulla realtà, oltre alla realtà stessa, quello che conta. Definisco il conflitto non come una divergenza di interessi, ma come la percezione di una divergenza di interessi". Rubin, Conflict From a Psychological Perspective".

(3) La Via della mediazione, Cosi Giovanni, Uzqueda Ana, Caponi Remo, Romualdi Giuliana, Pagni Ilaria e altri autori. Ed. Ipsoa 2003.

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