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Le alternative al giudizio e l'economia di mercato

Le alternative al giudizio e l'economia di mercato - Mondo Mediazione

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alla luce della Sentenza 272/2012 della Corte Costituzionale

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Articolo tratto da La Nuova Procedura Civile, visibile direttamente qui.

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Le alternative al giudizio e l’economia di mercato, alla luce della sentenza n.272/2012 della Corte Costituzionale

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Lunedì 7 Gennaio 2013

Prof. Piero Sandulli *

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– Sommario: 1.  Posizione del problema.  2. Il tempo della mediazione. 3. La sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del 2012. 4. Lo scenario lasciato dalla decisione della Corte e le sue conseguenze. 5. La cultura della pacificazione. 6. La riforma del processo.7. Conclusioni.

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  1. Posizione del problema.

Il tema della valenza della mediazione, nell’ambito del mercato,  porta ad affrontare la questione, di particolare attualità, legata alla fruizione delle vie alternative per ottenere la tutela delle situazioni giuridiche protette, strade alternative da utilizzare in competizione con il percorso ufficiale del processo statale, eccessivamente complesso e lento;  ciò al fine di verificare se l’alternativa è in grado di giungere al risultato, costituito dal perseguimento della tutela,  in tempi più celeri ed eventualmente con maggior soddisfazione per le parti[1] protagoniste della vertenza.

Va, infatti, considerato, al riguardo,  che mentre una qualsiasi soluzione etero-determinata della lite produce un vinto ed un vincitore (come accade, ad esempio,  nel processo civile ed avviene anche per l’arbitrato, dove il lodo determina, per forza di cose, la soccombenza di una delle due parti litiganti)  nel procedimento di conciliazione (alla soluzione del quale si perviene attraverso una fase di mediazione facoltativa dei rapporti e tesa alla valutazione delle questioni in gioco, nonchè in virtù dell’adesione all’autorevole “consiglio” reso dal compositore della lite[2]), non si ha né un vinto, né un vincitore, ma si giunge ad una soluzione della vertenza determinata consapevolmente dalle parti (auto-determinata), che non scontenta nessuno dei litiganti e non comporta neppure alcuna condanna alle spese.

Del resto il procedimento si compone di due fasi: quella facilitativa dei rapporti e quella valutativa, affidata al compositore su accordo delle parti. Tali fasi, se ben condotte, sono in grado di chiarire le posizioni dei contendenti e dissipare gli eventuali malintesi tra loro insorti.

Sotto il profilo commerciale questi aspetti assumono, come è evidente, notevole rilevanza in considerazione del fatto che non essendoci soccombenti è più facile mantenere l’ “affectio societatis”, e proseguire l’intrapresa  posta in essere,  consentendo all’azienda di continuare ad esistere e produrre, nella ritrovata armonia dei soci.

Circostanza, invece,  difficilmente perseguibile, quando, attraverso una sentenza del giudice, o un lodo degli arbitri, vi sia una pronuncia di condanna di una parte in danno dell’altra, che per forza di cose determina il sopravvivere dei risentimenti. Considerando, inoltre, che una soluzione autodeterminata della lite consente alle parti un miglior risultato anche in termini imprenditoriali in quanto, in tal modo, può ottenersi una maggiore funzionalità del risultato.

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  1. Il tempo della mediazione.

Un aspetto di notevole rilevanza, sotto il profilo dei vantaggi della mediazione (rectius: conciliazione) in ambito economico-commerciale, è quello del tempo del procedimento di media – conciliazione.

La normativa in vigore (il decreto legislativo 28/2010, con l’art. 6), indica in quattro mesi, il periodo massimo entro il quale concludere la procedura, tempo certamente assai più breve di quello del giudizio che, nella sua fase di primo grado, che porta alla provvisoria esecutorietà della pronuncia del giudice (art. 282 c.p.c.), mediamente impiega,  almeno tre anni.

Va, inoltre, considerato che il tempo del procedimento di mediazione è spesso più breve anche di quello occorrente per l’ottenimento delle misure cautelari, che, come è noto, sono strumentali al giudizio.

In sostanza la rapidità del procedimento di media-conciliazione integra un rilevante vantaggio, nel tempo della soluzione della vertenza, misurabile anche economicamente dal mercato economico.

In relazione al termine di quattro mesi, previsto dal decreto legislativo n. 28 del 2010 per la conciliazione, ci si è chiesti se esso sia, o no, prorogabile su accordo delle parti.

Il testo del decreto legislativo n. 28 del 2010 sembra escluderlo, anche in base a quanto previsto al punto Q) dell’art. 60 della legge di delega la n. 69 del 2009, tuttavia è da considerare che ci si trova in presenza di procedimenti  relativi a diritti disponibili e quando la necessità lo richiede, a causa della complessità degli accertamenti relativi alla trattativa in corso (ad esempio la nomina di un consulente o la verifica dello stato dei luoghi), è possibile, su accordo esplicito delle parti (e non dei loro, eventuali, difensori), prorogare il termine, anche per più di una volta, purchè l’allungamento del procedimento conciliativo sia utile ad una definizione positiva della vicenda. Del resto anche nel caso di mancato raggiungimento dell’accordo il giudice, del successivo giudizio di merito, potrà valutare a norma dell’art. 116 c.p.c., i comportamenti delle parti.

Una ulteriore considerazione deve essere effettuata in relazione al tema della ragionevole durata del giudizio, prevista dal novellato articolo111 della Costituzione.

Appare evidente che, nei casi in cui le parti abbiano spontaneamente dato vita al procedimento di media-conciliazione, la questione non viene in rilievo poiché sono le parti stesse che, credendo nella bontà della procedura conciliativa, hanno spontaneamente optato per esperirla ben convinte della utilità di essa.

Diverso è il problema quando ci si trova in presenza di una ipotesi di procedimento di mediazione obbligatorio[3]. Va, al riguardo, preliminarmente rilevato che le norme che hanno previsto la conciliazione quale condizione di proseguibilità  ne hanno, generalmente, regolato anche la durata, limitandone l’incidenza rispetto al tempo complessivo del giudizio.

Del resto se si vuole investire sui mezzi di conciliazione della lite è evidente che essi vadano esperiti fornendo agli stessi sia le competenze adeguate da parte degli organismi di conciliazione, che il tempo necessario per attuarli in modo efficace, ed infine, idonee agevolazioni fiscali.

Anche in relazione alle strutture degli organismi – come vedremo in seguito – è necessario accrescerne la competenza e la funzionalità e coordinare meglio le regole ed il tempo e le modalità della conciliazione delegata dal giudice investito della causa che può costituire la vera novità dell’istituto[4].

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  1. La sentenza della Corte Costituzionale numero 272 del 2012

La Corte Costituzionale, con la decisione numero 272, depositata il 6 dicembre 2012[5], ha preso in esame il tema, da più parti sollevato[6], della costituzionalità del procedimento di mediazione obbligatoria inserito quale filtro all’azione in relazione ad alcune materie specificamente previste dall’articolo 5[7], del decreto legislativo numero 28 del 2010, con il quale si è dato corpo alla delega dettata dal legislatore statale nell’articolo 60 della legge del 18 giugno 2009, n. 69.

Dopo una ampia analisi, che ha preso le mosse da un attento esame della evoluzione del pensiero comunitario a far data dalla conferenza di Tampere, tenutasi nel mese di ottobre del 1999, passando attraverso i principi contenuti nel libro verde presentato dalla Commissione europea nel mese di aprile del 2002, fino a giungere all’esame particolareggiato della direttiva numero 52, del 21 maggio 2008, facendo anche riferimento alla risoluzione del Parlamento Europeo del 25 ottobre 2011 relativa ai metodi alternativi di soluzione delle controversie in materia civile, commerciale e familiare[8], la Corte Costituzionale ha operato alcuni importanti rilievi legati all’istituto della media-conciliazione.

Invero, da tale accurata analisi i giudici della legittimità delle leggi sono giunti alla conclusione che “la disciplina dell’Unione Europea si rileva neutrale in ordine al modello di mediazione da adottare, la quale resta demandata ai singoli stati membri, purchè sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione delle controversie”.

Nell’operare tale rilievo i giudici della Consulta non hanno, però, mancato di riscontrare che l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale delle controversie costituisce uno strumento utile per razionalizzare talune vertenze in particolare quelle di natura commerciale[9]. Ed hanno rilevato, sulla scorta della già ricordata risoluzione del 13 ottobre 2011 del Parlamento Europeo[10], che “nel sistema giuridico italiano la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l’obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali”.

Tuttavia, malgrado queste positive considerazioni relative all’istituto della conciliazione, la Corte Costituzionale ha riscontrato, nel testo dell’articolo 60 della legge delegante, la mancanza di qualsiasi riferimento integrante la  possibilità di dar vita ad una obbligatoria condizione di proseguibilità dei giudizi; giungendo alla conclusione che l’esecutivo delegato, operando tale previsione, avesse posto in essere un  eccesso di delega violando, in tal modo, il dettato degli articoli 76 e 77 della Costituzione.

Anche se gli stessi giudici della conformità delle leggi hanno, però,  ricordato che la Corte aveva sancito, in precedenza, con la decisione numero 276 del 2000[11], la legittimità costituzionale del procedimento di conciliazione obbligatoria, quale filtro all’azione, rilevando anche che “l’ordinamento (giuridico italiano) conosce varie procedure obbligatorie di conciliazione”[12].

Come si può, agevolmente, rilevare la decisione della Corte Costituzionale se da una parte sancisce l’incostituzionalità, per eccesso di delega, della media-conciliazione obbligatoria precista dall’articolo del decreto legislativo n. 28 del 2010; dall’altra, né riconferma la validità e la importanza ritenendola idonea a deflazionare le liti; lasciando, però, aperti una serie di interrogativi ai quali occorrerà  tentare di dare una risposta sotto il profilo normativo; interrogativi alimentati anche dai vari profili di incostituzionalità che sono stati sollevati dai diversi giudici di merito i quali hanno portato i propri dubbi alla attenzione della Corte ed anche se essi sono stati dichiarati assorbiti[13] a causa dell’accertato eccesso di delega[14], restano, in attesa di una chiarificazione.

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  1. Lo scenario lasciato dalla decisione della corte e le sue conseguenze.

Le diverse questioni legate: alla competenza (professionalità) degli organismi di media-conciliazione; ai loro costi; al mancato ancoraggio del procedimento “filtro” alla competenza territoriale fissata per i giudizi; ai rapporti tra il procedimento di media-conciliazione e l’eventuale successivo giudizio; le questioni relative  al ruolo della assistenza tecnica nel procedimento; lasciano sul tappeto una serie di problemi che non sarà possibile risolvere con una mera sanatoria dell’eccesso di delega, magari affidata ad un emendamento[15].

Sarà, invece, necessario varare un meditato testo di legge che sappia dare una adeguata soluzione alle tante questioni rimaste, al momento, irrisolte ed in particolare sia in grado di coordinare, in modo efficace e risolutivo i rapporti tra il procedimento di media-conciliazione ed il processo civile, in relazione ai quali appare totalmente carente la normativa attuale.

Al fine di tentare di dare una soluzione a tali quesiti è necessario considerare che la legittimità costituzionale della conciliazione, quale filtro obbligatorio all’azione è stato risolto, dai giudici sedenti nel palazzo della Consulta, con la decisione n. 276 del 2000[16], con cui hanno affermato la legittimità costituzionale della conciliazione “filtro” nel rito del lavoro (quando essa era per tale materia obbligatoria)[17], costatando, in quella ipotesi, il rispetto dell’art. 24 della Costituzione.

Invero,  la decisione del 2000 dei giudici della costituzionalità delle leggi  ha affermato che la media conciliazione non integra un  irragionevole allungamento ai tempi del processo, e neppure un illogico differimento della tutela; bensì essa costituisce una “valida opportunità di razionalizzazione del contenzioso”. Opportunità che si realizza, in concreto, solo se il procedimento di conciliazione viene materialmente esperito, non è sufficiente, quindi, la sola  istanza di conciliazione, cui non segua alcun incontro effettivo delle parti. Alla luce della sentenza numero 272 del 2012 dei giudici della Corte Costituzionale la precedente decisione del 2000 n. 276 consente utili riflessioni circa la utilità dell’istituto, che come si è visto, non opera in contrasto con l’art. 24 della Costituzione ed in merito alla ricerca di procedure semplici e di facile accesso per i cittadini da esperire presso Organismi di mediazione competenti,  preparati ed in grado di dipanare i vari profili di una vertenza, non ancora divenuta  lite conclamata, proprio al fine di evitarne l’insorgere.

Deve essere, inoltre,  considerato che, al fine di una effettiva affermazione della media-conciliazione, quale valida alternativa al giudizio, sarà necessario incrementare la qualità scientifica dei mediatori (rectius: conciliatori), che non possono ritenersi formati soltanto in virtù di un corsostandard  di poche ore, soprattutto se essi sono laureati in materie diverse da quelle giuridiche; meglio sarebbe prevedere master validati e gestiti dalle Università. Invero, la complessità delle materie che erano state individuate come obbligatorie, dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, impone una particolare preparazione, nei diversi settori, per i soggetti chiamati a guidare il procedimento di conciliazione (ed anche per i difensori chiamati a fornire l’assistenza tecnica), reso necessario prima della proposizione dell’azione davanti al giudice civile. Va considerato che proprio il mancato aggancio, operato dalla normativa, alla competenza territoriale, per ciò che concerne la conciliazione, lascia pensare ad una libera scelta della parte agente del l’organismo di conciliazione, il quale, si ritiene, sia stato svincolato dal territorio, in favore di una maggiore specializzazione di esso. Infatti, l’organismo di conciliazione, in virtù di questa  sua precipua specializzazione, può essere individuato anche al di fuori dei limiti territoriali imposti dagli articoli 18 e 19 del codice di rito civile, proprio perché è sulle  competenze altamente specializzate degli organismi di conciliazione che occorre fare affidamento, per un utile risultato dall’istituto.

 Sarà, inoltre, necessario chiarire quale sia il ruolo degli avvocati nel “giusto procedimento di conciliazione”[18] e quali siano le eventuali ricadute del procedimento di conciliazione sul processo di cognizione (quando la conciliazione non riesce) e sul processo esecutivo (quando la conciliazione ha, invece, esito positivo). Invero, è proprio in considerazione di dette ricadute che non si può (e deve) escludere il ruolo della difesa nel procedimento di conciliazione, che invece, va favorito. Come è noto, infatti  in merito al ruolo degli avvocati nel procedimento di mediazione gli stessi, oltre a svolgere le funzioni di conciliatore, possono assumere la difesa tecnica delle parti. Tale difesa non può essere prevista come obbligatoria, analogamente a quanto accade nell’arbitrato, tuttavia evidenti ragioni di opportunità suggeriscono il ricorso alla assistenza tecnica dell’avvocato anche nei procedimenti di mediazione.

In riferimento al secondo quesito, quello delle ricadute del procedimento di media-conciliazione sul successivo (eventuale) giudizio di merito si è, da più parti, segnalata la inopportunità del rilievo d’ufficio del mancato esperimento del procedimento di mediazione (art. 5, comma 5, del D. Lg. 28 del 2010), ritenendosi più logico lasciare tale incombente all’eccezione del convenuto. Detta considerazione  merita adesione per due ordini di ragioni: la prima di natura sistematica, operando più coerentemente una eccezione di parte nel contesto di un processo dispositivo; la seconda di ordine funzionale,  perché in caso di mancata eccezione del convenuto sarà più agevole riscontrare il rifiuto delle parti a dar vita  alla conciliazione  potendo,  in tal modo, evitare allungamenti (irragionevoli) del tempo del giudizio.

E’ necessario, però, considerare che, il legislatore   è partito con il piede sbagliato continuando a far considerare la conciliazione soltanto come elemento deflattivo del contenzioso e non come effettiva e valida opportunità per la tutela dei diritti[19].

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  1. La cultura della pacificazione.

Certamente la limitata e limitante visione deflattiva non giova all’incremento della “cultura della pacificazione”  così come non appare utile per tale diffusione la scelta della obbligatorietà della conciliazione che il legislatore delegato ha ritenuto di dover operare – come si è visto in eccesso di delega – anche se nell’articolo 60, della legge n. 69 del 2009, contenente la delega in materia di media-conciliazione, non vi era, come la Corte Costituzionale  ha ricordato, alcun cenno alla obbligatorietà dell’istituto;  invero il legislatore del 2009, nel conferire la delega, si era limitato “a prevedere che la mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili senza precludere l’accesso alla giustizia”. In relazione al compito a lui conferito  l’esecutivo delegato aveva ritenuto di dover prevedere, per le materie indicate  nell’art. 5 del decreto legislativo[20],  l’esperimento, obbligatorio, del tentativo di conciliazione e non ha lasciato la fruizione dell’istituto della media-conciliazione alla sola libera scelta delle parti. Invero, sarebbe stato meglio far affermare la conciliazione quale valida opportunità di tutela e non come un angariante obbligo da esperire prima di adire il giudice civile. Del resto il decreto legislativo n. 5 del 2003 (in tema di rito societario), cui  il legislatore del 2009 si ispira nel dettare la delega[21], non prevedeva, in materia di conciliazione societaria, alcuna obbligatorietà, ma soltanto la possibilità che le parti inserissero, volontariamente, negli statuti o nei patti parasociali, clausole che prevedessero l’esperimento del preventivo procedimento di conciliazione prima della proposizione dell’azione giudiziaria.

Invero, il limite delle regole in esame è quello di non aver saputo attuare la cultura della pacificazione, non consentendo, in tal modo, che venissero considerate le ipotesi di negoziazione, quelle di transazione, i procedimenti di conciliazione e quelli di arbitrato come valide alternative per la tutela dei diritti. Tutte ipotesi alternative da poter, di volta in volta, vagliare e scegliere a seconda del tipo di diritto del quale si chiede l’esecuzione e/o la tutela.

Certamente, questo stato di cose patisce la circostanza che l’ordinamento universitario è basato esclusivamente sullo studio dei processi, mancando, generalmente, cattedre che studiano ed insegnano la fruizione delle ipotesi alternative alla lite (ADR).

E’ auspicabile, per il futuro, che i corsi di studi universitari tengano conto delle esigenze di celerità delle quali l’economia di mercato ci obbliga la considerazione, in relazione alla tutela dei diritti e delle altre situazioni giuridiche protette, che debbono ricevere soddisfazione e tutela entro tempi compatibili con le celeri regole dell’economia.

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  1. La riforma del processo.

Al fine di realizzare la valida cultura dell’alternativa, in riferimento alla tutela dei diritti e delle altre situazioni giuridiche protette, è, però, necessario porre in essere anche una seria e meditata riforma del processo civile, che non può più limitarsi ad inserimenti occasionali e non coordinati, di nuove norme nell’ordito del codice del 1940[22], ma deve prevedere una riforma delle strutture di giustizia e della localizzazione delle stesse, che debbono, al di là di estemporanee sistemazioni[23], essere tutte ricollocate sul territorio, tenendo conto delle moderne opportunità di spostamento e delle avanzate tecnologie. Vanno ripristinati i numeri e la funzionalità degli ausiliari dei giudici, i quali debbono garantire, anche con il loro lavoro, il buon funzionamento della macchina della giustizia, e va, in concreto e senza ripensamenti[24], realizzato il processo telematico, che pone  i fruitori della giustizia in condizione di realizzare un risparmio di spostamenti e consente di evitare ad essi l’ingombro dell’archivio cartaceo.

Per realizzare tutto questo è evidente che non si possa fare ricorso a riforme della giustizia operate, come le ultime, a costo zero, perché senza un serio e rilevante investimento sulla funzionalità della macchina giudiziaria non possono ottenersi quei risultati necessari a far sì che la competitività del Paese, che si concretizza anche attraverso un buon funzionamento della giustizia, possa effettivamente essere realizzata, spingendo  gli investitori stranieri a tornare a spendere nel nostro Paese, creando, in tal modo, occupazione e ricchezza.

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  1. Conclusioni.

Al fine, dunque, di consentire al mercato di potersi giovare dell’istituto della conciliazione, sono necessarie  - anche a seguito della sentenza numero 272 del 6 dicembre 2012 della Corte Costituzionale -  alcune rilevanti modifiche della normativa in vigore.

La scelta tra ipotesi alternative al processo ed il processo medesimo deve essere il frutto di una consapevole volizione delle parti, le quali debbono essere messe in condizione, dai loro legali (dei quali va profondamente cambiata la cultura giuridica, che non può essere esclusivamente  orientata al contenzioso), di comprendere esattamente i vantaggi che discendono dalla negoziazione, dalla transazione, dalla conciliazione e dall’arbitrato, tutte ipotesi che debbono essere consapevolmente scelte a seconda del tipo di tutela che, di volta in volta, si intende chiedere.

Comprendendo, ad un tempo, che non sempre la possibilità di una alternativa è in grado di sostituire la pronuncia del giudice, ciò avviene, ad esempio, quando ci si trova in presenza di diritti indisponibili o di fattispecie che necessitano l’emanazione di una sentenza costitutiva da parte di un giudice.

E’, inoltre, necessario incrementare la valenza della procedura conciliativa nei servizi pubblici e le potenzialità in materia del difensore civico e quelle delle Camere di Commercio che vantano dal 1993 ampia esperienza nel settore[25].

E’ auspicabile che tutto questo avvenga nei tempi più brevi per consentire la crescita non solo della cultura giuridica del Paese,  ma, anche, dell’economia di esso, attraverso una macchina della giustizia sempre più funzionale e variegata, nella quale il cittadino (cliente) possa scegliere lo strumento che  a lui meglio si attaglia per garantirgli (comunque in tempi rapidi) la miglior tutela della posizione giuridica vantata.

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[1] Per una più ampia e diffusa analisi del tema vedi F. Santagada, La conciliazione nelle controversie civili, Bari 2008; F. Cuomo Ulloa, La mediazione nel processo civile riformato, Bologna 2011; R. Tiscini, La mediazione civile e commerciale, Torino 2011; M. Marinaro, La mediazione delle liti civili e commerciali, Roma 2012; M. Marinaro, La risoluzione stragiudiziale delle controversie, Roma 2012.

[2]  Vedi, sul punto, C. Punzi, Mediazione e conciliazione, in Riv. Dir. proc.2009, p. 845. L’Autore ha sottolineato come solo il termine di conciliazione ponga nella luce corretta l’attività dell’autorevole compositore, chiamato non solo a facilitare i rapporti tra le parti, ma anche ad esprimere le proprie valutazioni al riguardo.

[3] Come vedremo nel paragrafo successivo, al di là dell’abrogazione, operata dalla Corte Costituzionale, dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, sussistono nel nostro ordinamento vari altri procedimenti conciliativi obbligatori: nel rito agrario (L. 203 del 1982); nel rito del lavoro (L. 108 del 1990); nelle società cooperative (L. 142 del 2001);  nei contratti di lavoro certificati (L. 183 del 2010); nel rito del lavoro semplificato (L. 92 del 2012).

[4] E’ indubbio che il giudice adito, oltre ad essere investito dello ius dicere,è anche munito dei poteri di conciliare la lite (cfr. artt. 185, 350 c.p.c.); tuttavia, è innegabile che la mole di lavoro che grava sui giudici civili impedisce loro di dedicarsi, con profitto, alla conciliazione ponendo in essa attenzione ed il tempo per realizzare le due fasi: facilitativa e valutativa del procedimento.

[5] Già a seguito della udienza pubblica, avutasi il 23 ottobre 2012 e della successiva camera di consiglio la Corte aveva emesso un comunicato stampa con il quale ha anticipato la decisione di incostituzionalità, per eccesso di delega della conciliazione obbligatoria.

[6] I quesiti avanzati alla Corte Costituzionale, sostanzialmente, sono così riassumibili: obbligatorietà (anziché facoltatività) del procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010; configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilità della domanda giudiziaria; necessità che l’improcedibilità sia eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza. Contrasto con la prescrizione della legge delega che vieta di precludere l’accesso diretto alla giustizia. Imposizione di irragionevoli intralci al potere dovere del giudice di conduzione e decisione della causa. Disparità fra utenti della giustizia in base ad irragionevole scelta delle materie in cui la mediazione è obbligatoria. Assoggettamento del cittadino ad un versamento pecuniario in favore degli organismi privati di media- conciliazione. Contrasto con la giurisprudenza costituzionale in materia di accesso alla giurisdizione. Omessa previsione della competenza territoriale per le pretese soggette a mediazione.

[7] La sentenza della Corte Costituzionale n. 272 del dicembre 2012 ha fatto venir meno, abrogandolo per eccesso di delega,  il primo comma dell’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010 che conteneva le materie per le quali era obbligatoria la proposizione del procedimento di media-conciliazione prima di esperire l’azione innanzi al giudice statale. Detto primo comma viene di seguito integralmente riportato: “Chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell’articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

[8] Per una analisi specifica delle politiche, relative alla media conciliazione, dell’Unione Europea vedi: C. Mariconda, Adr tra mediazione e diritti, Napoli 2008; C. Hodges – I. Behohr – M. Creutzfeld – Banda, Consumer ADR in Europe, Oxford 2012.

[9] Vedi la decisione n. 272 del 2012 della Corte Costituzionale nel paragrafo 12.

[10] Paragrafo 10 della decisione della Consulta.

[11] In Riv.Dir. Proc. 2000, p. 1219

[12] Cfr. Corte Cost. n. 272 del 2012, paragrafo 13..

[13] Cfr. paragrafo 14 della sentenza n. 272/2012.

[14] La decisione della Corte Costituzionale si è occupata anche del dovere dell’avvocato di informare il cliente della possibilità di avvalersi dell’istituto della conciliazione, giungendo alla conclusione (paragrafo 13) che tale dovere continua ad essere operante anche se sono venuti meno i casi previsti dall’art. 5 del decreto legislativo 28 del 2010 nei quali il procedimento di media – conciliazione integra una condizione di procedibilità della domanda.

[15] Come già accaduto per gli articoli 33, 34 e 35 del decreto legislativo 80 del 1998, per i quali la Corte Costituzionale rilevò, anche in quella circostanza, l’eccesso di delega con la sentenza n. 292 del 2000 e che furono poi, integralmente, recepiti dall’articolo 7 della legge n. 205 del 2000.

[16]  In Riv. Dir. Proc. 2000, p . 1219, cit.

[17] Vedi al riguardo la legge 183 del 2010, che, a partire dal mese di ottobre del 2010, ha eliminato l’obbligatorietà del procedimento di conciliazione, quale condizione di procedibilità del giudizio, per le cause relative al pubblico ed al privato impiego. Di contro, è stato potenziato il procedimento relativo alla conciliazione giudiziale e sono stati incrementati, con la modifica dell’art. 420 c.p.c., i poteri del giudice del lavoro che è oggi chiamato a rendere una propria ipotesi di conciliazione (valutativa), della lite pendente innanzi a lui, all’atto della prima udienza di comparizione delle parti. La legge 92 del 2012 ha, invece, ipotizzato un procedimento sommario per licenziamenti retti dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori in cui il procedimento di conciliazione torna ad essere obbligatorio.

[18]  Il concetto di giusto procedimento di conciliazione, nel richiamare il testo dell’art. 111 Cost., tende a sottolineare sia la terzietà del conciliatore, che la equidistanza delle parti rispetto a questo. Vedi, al riguardo: M. Brunialti, Dovere di riservatezza a seguito professionale nella mediazione inGiust. Civ. 2011, II, p. 487.

[19] Vedi al riguardo l’analisi volta sul Foro it. 2011, V. c.  189, da D. Dalfino, La mediazione alla prova: prime esperienze applicative; R. Caponi,Mediazione: il quadro delle ultime novità; I. Pagni, La competenza e la professionalità del mediatore nel difficile equilibrio tra economia negoziale e ruolo del terzo; G. Armone – P. Porreca, Costi della mediazione tra dubbi di costituzionalità e giustizia coesistenziale; P. Lucarelli, Procedimento di mediazione e questioni di senso.

[20] Anche la scelta operata per l’individuazione di tali materie appare poco logica e dettata esclusivamente dalla loro incidenza statistica sul carico di lavoro dei giudici.  Non si comprende, ad esempio, perché le cause per responsabilità dei medici erano chiamate a percorrere la procedura conciliativa quale filtro all’azione, mentre quelle nei confronti degli altri professionisti, iscritti ad albi professionali, non necessitavano di tale fase.

[21] Al rito societario la sentenza della Corte Costituzionale fa cenno nel paragrafo 12.

[22]  Ormai divenuto, a detta di Nicola Picardi, “un mosaico di sopravvivenze”  nella prefazione alla quinta edizione del commento al codice di procedura civile, Milano 2010, p. XXXVIII.

[23] Cfr. al riguardo il Tribunale delle imprese, previsto dall’art. 2 della legge n. 27 del 2012, che ha convertito il  decreto legge n. 1 dello stesso anno, con sede in ogni capoluogo regionale e neppure in ogni sede di Corte di Appello. Sul punto vedi: F. Verde, Il tribunale delle imprese, Bari, 2012, p. 17.

[24]  Vedi, ad esempio, il novellato ultimo comma dell’art. 136 del codice di rito civile.

[25] Vedi, al riguardo, La conciliazione collettiva a cura di G. Gitti e A. Giussani, Milano 2009.

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