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La Mediazione nei contenziosi aziendali

La Mediazione nei contenziosi aziendali - Mondo Mediazione

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Attenta analisi dello stimato Avvocato e collega Mediatore Luca Tantalo

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Articolo tratto da ADRITALIA, visibile direttamente qui.

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La mediazione nei contenziosi aziendali

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Sabato 21 Dicembre 2013

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(di avv.Luca Tantalo, presidente del Comitato ADR & Mediazione) – Relazione svolta durante il convegno “La Mediazione un’alternativa alla causa. Perché sì”, Padova Vila Ottoboni, 4 ottobre 2013.

 

 

1. Il quadro generale

Sono fermamente convinto della grande utilità della mediazione; in particolare, lo sono per quanto riguarda le problematiche e i contenziosi tra aziende e imprese, di qualunque tipo, tanto che avevamo suggerito di fare inserire la condizione di procedibilità per qualunque problematica contrattuale, in attesa che le aziende prendano la sana abitudine di inserire la clausola di mediazione (ed eventualmente di arbitrato successivo, in caso di mancata riuscita della mediazione) in qualsiasi contratto che vadano a stipulare

La mediazione è un istituto nobile, che può aiutare e aiuterà, oltre che le imprese, l’intera Italia, così malridotta da governi ciechi e spesso assai poco competenti, che anziché presentare riforme tutto sommato semplici, come il taglio del costo del lavoro e qualunque altra innovazione che possa aiutare le imprese, preferisce continuare a vessare l’Italia. Se la mediazione è importante per i privati, lo è probabilmente in modo anche maggiore per le imprese, soprattutto in una nazione la cui competività è ormai ai minimi storici.

La competitività di un Paese non dipende solo dall’intraprendenza degli imprenditori, ma anche dalle istituzioni, in particolare nel nostro caso dal funzionamento dell’istituzione giustizia.

La lunghezza di un processo quale quello cui siamo abituati in Italia, vanifica la certezza del diritto: oggi si va in causa per sfruttare le lungaggini, non per tutelare un diritto. Nei Paesi civili si dice “Ti faccio causa”. In Italia si dice “Fammi causa”, tanto sappiamo tutti che in qualche modo se ne uscirà, e che comunque ci vorranno anni e anni. Questo è particolarmente deleterio per quanto riguarda le imprese, che non possono permettersi di tenere bloccati, senza poter fare una ragionevole previsione sui tempi, capitali e risorse che potrebbero essere utilizzate in altro modo; ma lo è anche per lo Stato, sia per lo spreco di risorse che per il fatto che questi capitali, ove opportunatamente riutilizzati e reinvestiti, producono reddito e quindi….tasse.

Come sappiamo, l’Italia occupa il 160° posto nel ranking Enforcing Contract, del rapporto Doing Business, in posizione inferiore rispetto a molti Paesi che dovrebbero essere, in teoria, assai meno sviluppati. Questo è dovuto anche al sistema della giustizia ordinaria, che è inefficiente e insostenibile per le imprese: il modo in cui un’impresa riesce a risolvere le proprie controversie giova molto alla sua immagine e i tempi lunghissimi con cui i Tribunali risolvono le controversie non rispondono alle esigenze degli imprenditori in modo adeguato.

Le ADR e la mediazione nel nostro caso, nonostante sia ancora poco conosciuta, e nonostante tutto quello che è accaduto in questi mesi, hanno dei fortissimi vantaggi per le imprese.

Le situazioni di conflitto tra imprese, infatti, possono derivare da diverse tipologie di problematiche che esse si trovano ad affrontare. La criticità attualmente più diffusa tra le imprese è il recupero di crediti commerciali, su cui ha indubbiamente influito l’attuale situazione di crisi economica.

Le altre problematiche coinvolgono un numero minore di imprese: in particolare, poco più di un quinto segnala difficoltà nei rapporti con la clientela e con le Istituzioni (ad esempio, in tema di licenze o autorizzazioni per l’utilizzo di spazi pubblici), anche se la più importante fa riferimento a controversie legate al mancato adempimento contrattuale o all’inesatto adempimento. I problemi meno diffusi riguardano i rapporti con banche e fornitori nonché quelli legati ai rapporti lavorativi con il personale . E’ bene sottolineare che da una recente indagine svolta dal Censis, un numero consistente di aziende contattate ha segnalato di dover attualmente affrontare almeno una delle problematiche citate; si tratta esattamente del 71% del campione, il che dà la misura del contesto complesso in cui il sistema produttivo si trova ad operare.

Le problematiche segnalate nell’indagine possono comportare, ovviamente, mancati incassi (come per le tante aziende che hanno problemi a riscuotere i crediti commerciali o per inadempimenti contrattuali della controparte) o costi da sostenere (ad esempio, per spese processuali o per controversie di lavoro). In effetti, le stime di massima del costo che le controversie possono generare risultano, dall’indagine, piuttosto elevate. In particolare, la parte consistente del campione (71%) che ha segnalato di avere incontrato negli ultimi mesi almeno uno dei problemi gestionali sopra richiamati, ha indicato che i costi connessi incidono per circa il 13% del fatturato. Un dato così elevato è determinato soprattutto dalla diffusa e consistente presenza di mancato recupero dei crediti commerciali, oggi uno dei problemi più gravi registrato dalle imprese di tutto il Paese (si pensi solo alla consistenza dei crediti di un numero estremamente elevato di aziende nei confronti della Pubblica Amministrazione).

E’ chiaro che, alla lunga, questa situazione arreca gravi danni e va cambiata.

 

2. I vantaggi della mediazione

Dalla mia esperienza di mediatore, grazie alle procedure che ho svolto in tutta Italia presso Adr Center, ho potuto accertare che la mediazione può portare, in tutte queste situazioni, alcuni benefici innegabili:

  • La mediazione preserva le relazioni: i rapporti tra imprese e imprese, e tra imprese e consumatori sono per definizione dei rapporti di durata. La mediazione può risolvere questioni complicate, che in Tribunale non porterebbero ad alcun risultato, ma può anche portare alla stabilizzazione e alla rinnovazione dei rapporti, grazie alla stipula di nuovi contratti. La stessa questione, portata in Tribunale, nella migliore delle ipotesi porterà al massimo ad un vantaggio economico, ma solo per una delle parti, ma certamente alla rottura dei rapporti tra le parti stesse. La mediazione evita alle imprese uno scontro diretto con la controparte (quasi sempre un’altra azienda), compromettendo dei rapporti che invece possono valere e rivelarsi determinanti anche per il futuro. La grande maggioranza di chi ha esperienza di mediazione in sostanza sottolinea come tale strumento garantisca una sorta di salvaguardia ed integrità, pro futuro, dei rapporti commerciali: uno dei pilastri del fare impresa. Se ne deduce, peraltro, che nella maggior parte dei casi l’accordo che viene raggiunto è soddisfacente per le parti in causa. La celerità di eventuale soluzione di una controversia ed i costi limitati del procedimento non sono, dunque, che la punta dell’iceberg di un sistema in larga misura virtuoso, i cui elementi di forza superano di gran lunga i fattori critici.
  • La mediazione non guarda al diritto ma all’interesse: in mediazione si trovano soluzioni che un giudice non troverà mai, per ovvie ragioni (tempo, mancata conoscenza approfondita della questione, assenza delle parti e così via). Questo aspetto è particolarmente importante: durante gli incontri di mediazione, il mediatore avrà la possibilità, che un giudice non avrà mai, di fare emergere i reali interessi, nel nostro caso quelli di un’azienda che non si limitano al mero interesse economico tutelato dalla sentenza(sempre che la sentenza si riesca ad eseguire), ma sono soprattutto quelli relativi al buon funzionamento dell’azienda stessa. Molto meglio, quindi, un accordo in cui si rinunci, per esempio, ad un vantaggio economico immediato ma che possa portare ad una nuova intesa grazie alla stipula di nuovi contratti, in modo da sbloccare capitali e risorse e risparmiare tempo e denaro.
  • Riduce tempi e costi: i tempi della procedura di mediazione, a maggior ragione adesso che sono stati ridotti a tre mesi, non sono nemmeno lontanamente paragonabili a quelli di una causa. Per quanto riguarda i costi, è sufficiente confrontare il costo del contributo unificato con quello delle indennità per rendersi conto del vantaggio, senza poi tenere conto delle spese legali e dei costi impliciti legati alle lungaggini.
  • Garantisce la riservatezza: le aziende spesso non vogliono fare causa perché non vogliono che alcune situazioni escano dall’azienda stessa. La mediazione, al contrario, garantisce riservatezza assoluta, grazie all’impegno preso dal mediatore, al quale è persino vietato testimoniare, nel caso di un eventuale giudizio tra le parti.
  • Presenza personale delle parti: l’imprenditore mantiene sempre il controllo della situazione e decide per sé, senza che ci sia qualcuno (il Giudice) che decide per lui.
  • Se funziona, si liberano i tribunali e migliora il sistema! Lo spirito deve essere questo: i Tribunali devono essere aditi solo in casi estremi, in cui possono funzionare meglio grazie alla mediazione, che può liberare risorse importanti anche negli uffici giudiziari. E’ fondamentale scegliere con accortezza i soggetti di cui fidarsi: le aziende dovranno avere l’abitudine di individuare organismi che diano veramente garanzie di serietà e di professionalità, (per esempio, che abbiano nell’oggetto sociale solamente la mediazione e non altre attività più o meno distanti da questa)  e che assicurino la preparazione e l’affidabilità dei loro mediatori. Ricordiamo che è obbligatorio pubblicare i nominativi dei mediatori sui siti degli organismi, con un breve profilo sulle loro esperienze e competenze: le imprese dubitino di chi non lo fa.

3. Le clausole contrattuali – Le varie fattispecie

Purtroppo, in Italia le procedure alternative per la risoluzione delle controversie sono ancora scarsamente utilizzate, in quanto le imprese, benché ne percepiscano i vantaggi, dimostrano di conoscerle soltanto superficialmente e, per questo, continuano a preferire il ricorso alla giustizia ordinaria, definendola a priori maggiormente efficace.

In molti casi, infatti, emerge che le conoscenze in materia di mediazione, all’interno delle aziende siano piuttosto scarse, tanto che spesso le idee al riguardo sono piuttosto confuse.

Mai errore fu più grave, come abbiamo detto in precedenza.

Cosa possiamo fare, allora,  per aiutare le imprese? La soluzione consiste nell’incentivare l’utilizzo della mediazione, inserendo una clausola contrattuale ben fatta, in qualsiasi contratto che si vada a stipulare. Sappiamo che Confindustria ha allo studio alcune ipotesi di clausole contrattuali da sottoporre ai suoi associati; in questo, saranno poi fondamentali i consulenti delle imprese (avvocati, commercialisti e consulenti del lavoro), i quali potranno e dovranno infondere presso gli imprenditori una cultura della mediazione, al di là dell’obbligatorietà in alcune materie.

I consulenti dovranno aiutare le imprese a capire che la mediazione non è un passaggio formale, ma un’opportunità effettiva – nella maggior parte dei casi – di portare a soluzione velocemente questioni spesso complesse. Diventa pertanto essenziale ed in questo, certamente, molte figure professionali possono contribuire ad innescare un processo che permetta una maggiore e soprattutto migliore affermazione dello strumento della mediazione.

La clausola, di per se, non ha nulla di particolarmente complicato. Un esempio di clausola è il seguente: “Tutte le controversie derivanti dal presente contratto dovranno essere oggetto di un tentativo di conciliazione ai sensi del D.Lgs. n. 28/2010 e successive modifiche, e secondo le disposizioni del Regolamento di procedura di ……….., sede di ________ [VOSTRA CITTA’], organismo di mediazione iscritto al nr. ……… nel Registro tenuto presso il Ministero della Giustizia.

Il regolamento di procedura, l’elenco dei mediatori accreditati, la modulistica e la tabella delle indennità in vigore al momento dell’attivazione della mediazione sono consultabili all’indirizzo internet ……….. La scelta di un organismo diverso costituisce per l’altra parte giustificato motivo di mancata partecipazione al tentativo di conciliazione”.

Questa clausola va sottoscritta espressamente, visto che comunque deroga alla competenza dell’autorità giudiziaria e visto che la nuove legge prevede il criterio della competenza territoriale, mentre essa potrebbe derogarvi, sull’accordo delle parti.

E’ poi consigliabile inserire una clausola che preveda, in caso di mancato raggiungimento dell’accordo in mediazione, il ricorso alla procedura di arbitrato o “di decisione rapida”, come la stanno denominando ultimamente alcuni organismi, da svolgersi (naturalmente con persone diverse), presso lo stesso organismo dove si è svolta la mediazione.

La clausola può essere inserita in qualunque contratto, riguardante qualunque fattispecie, ove si tratti ovviamente di diritti disponibili, dalle forniture, ai rapporti con gli enti locali, sino alla materia di lavoro.

Queste clausole, e la consapevolezza delle aziende sul valore aggiunto della mediazione, possono far sì che la procedura possa essere utilizzata in quelle che sono le problematiche aziendali più comuni.

Pensiamo ad esempio ad un contenzioso con una banca, con tutti i rischi annessi, e che fortunatamente rientra nelle materie in cui è prevista la condizione di procedibilità, dato che difficilmente gli istituti di credito accetteranno (almeno per ora) di inserire la clausola nei contratti.

Ancora, è facile immaginare problematiche relative a mancati incassi, a inadempimenti contrattuali, a questioni locatizie, problemi legati all’utilizzo delle linee telefoniche, alle controversie transfrontaliere e quant’altro. In questi casi, e in molti altri, non vi è chi non veda quanto la mediazione, se ben svolta, possa aiutare le aziende a risparmiare tempi e costi, e a quanti vantaggi possono derivare da un accordo win win piuttosto che da una causa lunga e dispendiosa.

Si pensi, per esempio, ad un contratto di appalto in cui, in corso d’opera, si verifichino problemi sull’esecuzione dei lavori. Possiamo immaginare facilmente quali possano essere i vantaggi di una buona mediazione rispetto alle vie giudiziarie. In questo secondo caso, infatti, probabilmente avremmo l’interruzione dei lavori, la necessità di reperire un’altra ditta, la richiesta di pagamento della prima e così via…con tutti i rischi e le perdite di fatturato conseguenti.

Si tratta solo di un esempio, ma è facile immaginare che la mediazione può portare vantaggi in qualunque controversia tra aziende. Sta a noi operatori del settore lavorare con serietà e impegno per farla diffondere nel modo più ampio possibile.

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