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La Mediazione alla luce del Decreto 69/2013

La Mediazione alla luce del Decreto 69/2013 - Mondo Mediazione

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Ulteriore approfondita analisi della "nuova" Mediazione

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Articolo tratto da ADRITALIA, visibile direttamente qui.

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La Mediazione alla luce delle modifiche del D.L. “Fare” come approvato dalla Camera dei Deputati

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Sabato 21 Dicembre 2013

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di avv. Iacopo Savi – Avvocato, Mediatore Civile e Familiare, Formatore.

 

Natura e finalità del primo incontro

In seguito alla conversione del D.L. 69/13 “Fare”, come modificato in Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, si sta delineando una “nuova” mediazione che aprirà scenari interessanti sullo sviluppo della Mediazione in Italia.

Infatti, fermi i giudizi di qualità del testo normativo, non possono sfuggire le opportunità che si presentano, in particolare con la previsione di un primo incontro, una volta che ne siano chiarite natura e finalità (oggi dai contorni piuttosto vaghi), sotto tre aspetti: 1) per le parti di un conflitto, 2) per i loro avvocati e 3) per la divulgazione stessa dell’istituto,

Ma andiamo con ordine.

Anzitutto la disposizione normativa non specifica né la finalità né le modalità di svolgimento di tale incontro, anzi ad una prima lettura le due disposizioni relative appaiono in contrasto tra loro.

Al nuovo art. 5, comma 2 bis, è così disposto: “quando l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”.

Da questo si dovrebbe desumere che è necessario ricercare e raggiungere l’accordo che va a definire la lite sin dal primo incontro.

Il successivo “nuovo” art. 8, quarto periodo, viceversa, prevede che: “il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento”.

Da questa disposizione discenderebbe, viceversa, che la finalità non è tanto quella di raggiungere l’accordo definitivo, bensì quella di dare alle parti ed ai loro avvocati gli strumenti per esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura.

Ad una prima lettura non si può che rilevare che le due disposizioni appaiano in conflitto tra loro, sia per quanto attiene la finalità, sia per la previsione contenuta nell’art. 8 per cui le parti debbono esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura, con ciò escludendo che questa fase possa considerarsi parte integrante alla procedura.

Interpretando letteralmente il dato normativo possiamo ritenere che tale fase sia un incontro prodromico alla successiva mediazione paragonabile a quegli incontri c.d. “orientativi” già presenti nella disciplina di altri paesi o, per restare all’esperienza italiana, in alcuni modelli di mediazione familiare. E a questi, stante il silenzio della legge, ritengo sia bene riferirsi per dare un contenuto specifico all’incontro.

Nel c.d. modello facilitativo, ma non solo, di mediazione familiare l’esperienza insegna l’utilità di un incontro di “pre-mediazione” finalizzato a 4 obiettivi:

v  Valutare se il percorso di mediazione sia appropriato o meno;

v  Rendere chiari gli obiettivi della mediazione;

v  Definire i ruoli;

v  Instaurare un buon rapporto.

Tale incontro, nell’ambito della mediazione familiare, è fondamentale per permettere alle parti di valutare l’opportunità, la motivazione, le risorse, le condizioni per intraprendere o meno il percorso di mediazione familiare.

Dall’altro lato tale incontro è utile anche per il mediatore per valutare se la coppia é effettivamente mediabile, ovvero se sussistono le condizioni minime per poter intraprendere il successivo percorso di mediazione[1].

Tale esperienza appare efficace anche per la mediazione civile poiché viene a riempire il vuoto che la norma lascia in tema di contenuto e finalità del nuovo primo incontro, ovvero finalizzarlo a dare gli strumenti necessari alle parti, ed ai loro avvocati, per valutare se la mediazione sia lo strumento più efficace per gestire la lite e, laddove ciò si avveri, per raggiungere un accordo che, espressione di volontà, dia l’inizio alla mediazione vera e propria.

A tale conclusioni si perviene coordinando i due dati normativi nel tentativo di superare l’apparente contrasto più sopra rilevato. Infatti, una lettura più omogenea e razionale della disciplina che si sta delineando, induce a ritenere che l’accordo di cui all’art. 5, comma 2 bis, non sia altro che l’incontro positivo delle volontà delle parti di intraprendere il percorso di mediazione, espresse all’esito dell’incontro come disposto dall’art. 8.

Una tale interpretazione, non solo permette di superare il contrasto ma sottolineerebbe la natura negoziale della mediazione fondata sulla volontarietà intesa quale espressione di autonomia contrattuale che, come è noto, va intesa, nel suo più ampio significato, come libertà di concludere o meno il contratto, scegliere la persona del contraente, stabilirne il contenuto, concludere contratti atipici ecc..

La manifestazione di volontà deve essere caratterizzata dalla libertà e dalla consapevolezza della decisione, è pertanto necessario che i soggetti coinvolti vengano dotati di tutti gli strumenti per valutare l’opportunità di curare i propri interessi personali e patrimoniali ed individuare l’approccio migliore.

Dunque l’obiettivo di tale incontro a seguito di tale ricostruzione dovrebbe essere quello di chiarire ogni aspetto dell’istituto affinché le parti prendano una decisione consapevole, che permetta loro di assumersi la responsabilità della relativa scelta, se vogliamo, una sorta di rafforzativo dell’autonomia privata.

 

Partecipazione delle parti personalmente

A tale risultato, tuttavia, si può pervenire unicamente se ed in quanto le parti partecipino personalmente e siano direttamente attori coinvolti dell’incontro.

Come si è testé ricordato la natura negoziale della mediazione escluderebbe la possibilità che le parti deleghino ad altri la decisione sull’opportunità di come meglio curare i rispettivi interessi personali e patrimoniali; del resto nessuno meglio delle parti stesse sa cosa è meglio per sé.

Se la logica ed il buon senso ci suggeriscono l’efficacia di tale modalità operativa, il testo normativo corrobora tale impostazione, l’art. 8 dispone infatti che “al primo incontro e agli incontri successivi [….] le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato” ed ancora “durante il primo incontro il mediatore chiarisce alle parti”, ed infine “invita le parti ed i loro avvocati […]”.

La formulazione, pur lasciando ampi margini di interpretazione, nel rimarcare la contemporanea presenza di parte ed avvocato, quali distinti soggetti destinatari dei chiarimenti e degli inviti del mediatore, appare orientata a prevedere la partecipazione personale. Porli l’uno al fianco dell’altro non può che comportare la necessaria e contemporanea partecipazione sin da questo incontro orientativo.

L’istituto mediativo, stante la sua natura negoziale[2], può funzionare se ed in quanto le parti, ovvero coloro che sono emotivamente coinvolti e maggiormente interessati alla vicenda conflittuale, vengono messi in condizione di prendere effettiva coscienza delle opportunità che la mediazione offre loro, e quindi prendere una decisione ponderata assumendosi la responsabilità della scelta senza delegarla ad altri.

Una consapevolezza di tale natura non può che formarsi solamente a seguito di un profondo chiarimento che può essere effettuato con maggiore efficacia proprio nel contesto mediativo, poiché oltre ai chiarimenti verbali sull’istituto le parti saggiano con mano il funzionamento dialogico dello stesso.

Le parti, all’esito dell’incontro, dovrebbero avere una cognizione piena del percorso che si prospetta loro al fine di decidere consapevolmente e responsabilmente quale sia la strada migliore.

Benché gli avvocati abbiano l’obbligo di informativa sulla mediazione e siano pienamente in grado di adempiere a tale dovere, gli stessi rischiano di trovarsi in difficoltà poiché nella maggior parte dei casi il soggetto che ritiene di aver subito un torto o una lesione interpreta la mediazione come una sconfitta[3].

A ciò si aggiunge che nell’immaginario collettivo (influenzato da un pizzico di ignoranza) l’avvocato non è visto come colui che assiste, e tutela gli interessi del cliente, bensì come il “guerriero” che combatte senza esclusione di colpi in difesa del proprio assistito. E tanto più è aggressivo tanto è considerato bravo (sic!).

La parte, del resto, quando si rivolge al legale è spesso più interessata alla valutazione dei vantaggi e degli svantaggi del proprio avversario piuttosto che a valutare che cosa sia meglio per sé.

Dunque, l’avvocato ha il compito di assistere, essere la parte razionale per meglio consigliare prima e durante l’incontro. Non sfugge che la mancata partecipazione della parte personalmente svuoterebbe di senso l’istituto e comporterebbe effetti di difficile gestione.

Se infatti l’obiettivo del primo incontro è raggiungere l’accordo di iniziare la mediazione, in assenza della parte non si può avere accordo e, dunque, la condizione non si può realizzare e potrebbe essere sollevata nel successivo giudizio da chi avesse interesse a dilatare i tempi processuali.

 

Assistenza dell’avvocato

La parte, pur presente personalmente, deve partecipare con l’assistenza dell’avvocato. Tale assistenza, anche alla luce di quanto si è sopra detto, non deve essere confusa con la difesa tecnica propria del processo, non avendo la mediazione, come si è più volte ribadito, una natura processuale, bensì negoziale.

“Il fatto che il D.Lgs. 28/2010 non preveda la necessaria assistenza di un difensore, infatti, non significa che alla parte sia vietato avvalersi di un avvocato nel corso della procedura e, comunque, come ha osservato attenta dottrina, la mediazione opera su un piano esclusivamente negoziale, potendo sotto tale profilo, essere avvicinata alla disciplina dell’arbitrato, in cui non è prevista per le parti l’assistenza obbligatoria dell’avvocato”[4].

Fermo quanto sin qui detto possiamo scorgere nel termine usato dal legislatore un’attività di natura prettamente stragiudiziale che possiamo definire, per usare la terminologia della relazione illustrativa del D.Lgs. 28/2010 “nella definizione di mediazione […] l’elemento caratterizzante è dato dalla finalità di assistenza delle parti nella ricerca di una composizione non giudiziale di una controversia”.

Questa modalità, processual-civilisticamente parlando, consiste in un’attività tecnica rapportabile all’individuazione della linea difensiva e della strategia “processuale” che, però, si distingue nettamente dal ministero della difesa.

L’assistenza dell’avvocato dunque deve essere intesa nel senso di un affiancamento di tipo tecnico e razionale alla attività di negoziazione interna alla mediazione.

In sostanza, nella fase antecedente l’incontro, inquadrato e descritto il procedimento, sarà onere dell’avvocato suggerire al proprio cliente le circostanze a proprio favore, sulle quali soffermarsi e puntualizzare in sede di incontro, e quali sfavorevoli, che potrebbero essere portate in giudizio dalla controparte; a fronte di ciò, potrà valutare cosa esporre al mediatore in contraddittorio con la controparte e cosa tenere per le sessioni separate[5].

È quindi affidata all’avvocato la strategia dell’incontro stabilendo con il proprio assistito l’approccio da tenere nelle varie sessioni. L’assistenza dell’avvocato in quest’ottica, ovvero finalizzata all’individuazione della linea da tenere e della strategia “negoziale”[6], ma senza il potere di rappresentanza, appare rapportabile all’assistenza di cui all’art. 82 c.p.c. nella distinzione tra assistenza e ministero di difensore.

Laddove il ministero consiste essenzialmente nella rappresentanza processuale della parte e del compimento delle attività ad essa connesse, il patrocinatore nell’attività giudiziale esercita sempre il ministero di difensore al fine di far valere i diritti e le posizioni processuali della parte.

L’assistenza, viceversa, sebbene sia cumulata con la prima, consiste in una attività rapportabile all’individuazione della linea difensiva e della strategia processuale, nonché alla redazione degli atti giudiziari in favore della parte assistita.

In sostanza si deve ritenere che all’avvocato non venga affidata la difesa tecnica propria del ministero mancando nell’ambito stragiudiziale e negoziale lo jus postulandi. Da ciò, e da quanto detto più sopra, deriva l’obbligatoria presenza del titolare del diritto soggettivo oggetto della mediazione, salva ovviamente la procura notarile a negoziare[7].

A nulla valgono i riferimenti ed i paralleli con il contratto di transazione, stante la sostanziale difformità tra questo istituto e la Mediazione. Il primo, a norma dell’art. 1965 c.c., è l’accordo per prevenire o porre fine ad una lite in cui le parti si fanno reciproche concessioni, rimanendo quindi nell’alveo dell’approccio distributivo di valore; viceversa fondandosi un approccio creativo di valore, la mediazione non prevede alcuna concessione tra le parti, bensì una collaborazione per creare nuovo valore e raggiungere una composizione di natura, c.d., win win, ovvero che vede entrambe le parti vittoriose e soddisfatte.

La mediazione è, di fatto, una ricerca di interscambi che creino valore aggiunto ed in quanto tale nel proprio ambito di natura evidentemente contrattuale l’avvocato affianca e non sostituisce il proprio assistito. L’avvocato/consulente avrà, comunque, una funzione centrale poiché sarà comprimario della parte per la creazione del valore, supportando il proprio assistito e vigilando a che i diritti dello stesso non siano lesi in alcun modo.

 

Divulgazione dell’istituto

Va da sé che la presenza delle parti e l’accresciuta consapevolezza del funzionamento dell’istituto avrà come effetto quello di divulgare l’istituto direttamente alle parti coinvolte in conflitti, diffondendo più efficacemente la cultura della mediazione arrivando anche a chi non partecipa ai convegni ed ai seminari.

Per concludere sono più gli aspetti positivi che si riscontrano in questo incontro “filtro” che quelli negativi. Le opportunità che si presentano, come si è visto, sono ampie con l’effetto di poter avere un sistema di A.D.R. funzionante e come l’esperienza internazionale insegna laddove funzionano i sistemi di A.D.R. funziona anche la Giustizia Ordinaria (e viceversa).

2013 Tutti i diritti riservati – Avv. Jacopo Savi e Primiceri Editore. www.primicerieditore.it


[1] S. Chiaravalloti e G. Spadaro, “L’interesse del minore nella Mediazione Familiare”, Ed. Giuffrè 2012, p.189

[2] “Le parti senza dubbio concludono un negozio che, secondo alcuni avrebbe una natura transattiva, secondo altri sarebbe un negozio atipico che realizza interessi meritevoli di tutela”. Vademecum sulla mediazione del 20.03.2011, Unione Triveneta dei consigli dell’Ordine degli Avvocati.

[3] Mattia Amadei, “Ruolo dell’Avvocato in Mediazione”,  www.ilcaso.it

[4] Ord. 1.08.2011, Trib. Lamezia Terme, G.I. dott.ssa Ianni

[5] Mattia Amadei, op. cit.

[6] G. De Palo, L. D’Urso, R. Gabellini, “Il ruolo dell’avvocato nella Mediazione”, ed. Giuffrè, 2011, p. 57

[7] Il che tuttavia andrebbe a vanificare i tentativi di abbattimento dei costi per le parti.

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