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Interessante contributo in tema di Mediazione Sanitaria

Interessante contributo in tema di Mediazione Sanitaria - Mondo Mediazione

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Pubblichiamo di seguito l’ottima relazione dell’avv. Cuzzola, relativa al convegno del 21 settembre scorso a Lecce sulla mediazione civile e commerciale.

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Articolo tratto da Diritto.net, visibile direttamente qui.

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Mediazione sanitaria un interessante contributo dell’avv Paolo Fortunato Cuzzola

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Martedì 16 Ottobre 2012

Avv. Luigi Tantalo

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1. Premessa

Essendo un fervente sostenitore dell’istituto della mediazione civile e commerciale, ho raccolto con entusiasmo l’invito del Prof. Avv. Luigi Viola a partecipare a questo prestigioso evento.

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Infatti, sono fermamente convinto che la mediazione rappresenti non un mero obbligo, ma un’indubbia opportunità, giacché attraverso la risoluzione costruttiva delle controversie porta ad un effettivo incremento qualitativo del benessere sociale.

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Il mio compito è quello di introdurre il tema del rapporto tra la Mediazione e la Sanità, mettendone in risalto gli aspetti positivi e negativi alla luce del D.Lgs. n. 28/2010.

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2. Brevi Cenni sulle A.D.R. in materia sanitaria ante D.lgs. 28/2010

In un ordinamento come quello italiano che ha incluso nel catalogo dei principi tutelati e garantiti a livello costituzionale, quale diritto fondamentale, accanto alle garanzie sostanziali di libertà, il diritto dei singoli di agire in giudizio per la tutela dei loro diritti soggettivi ed interessi legittimi (art. 24 Cost.), il tema delle forme di Alternative Dispute Resolution deve misurarsi anche con i principi e le garanzie enunciate, sul piano costituzionale, in materia di giurisdizione e di tutela giurisdizionale dei diritti.

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Numerose sono le ipotesi disciplinate dalla legislazione speciale che riconoscono un ruolo conciliativo agli organismi che operano in determinati settori fra cui, in particolare, le strutture sanitarie che svolgono, al loro interno, funzioni conciliative.

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In nuce, si possono rinvenire le fondamenta dell’attuale tendenza a predisporre strutture ad hoc che svolgano funzione conciliativa in materia sanitaria nella legge istitutiva D. Lgs. C.P.S. del 13 settembre 1946, n. 233, relativa alla ricostituzione degli Ordini delle professioni sanitarie e per la disciplina dell’esercizio delle professioni stesse che, all’art. 3, lett. g), individua le attribuzioni che spettano al Consiglio direttivo di ciascun Consiglio dell’Ordine: «interporsi, se richiesto, nelle controversie fra sanitario e sanitario, o fra sanitario e persona o enti a favore dei quali il sanitario abbia prestato o presti la propria opera professionale, per ragioni di spese, di onorari e per altre questioni inerenti all’esercizio professionale, procurando la conciliazione della vertenza e, in caso di non riuscito accordo, dando il suo parere nelle controversie stesse».

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Tale previsione riconosce ai Consigli dell’Ordine dei medici, nelle controversie in materia sanitaria, la facoltà di favorire forme di composizione negoziata dei conflitti come strumenti che promuovono una soluzione, in chiave satisfattiva, della controversia.

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L’operatività delle commissioni di conciliazione in materia sanitaria nell’ordinamento interno rappresenta un fenomeno che, allo stato attuale, vive ancora una fase progettuale.

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Occorre registrare, tuttavia, nel quadro di una sempre più marcata responsabilizzazione, la tendenza ad impiegare le procedure conciliative nell’intento di orientare la controversia sui binari di una soluzione concordata.

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L’attività conciliativa come mezzo idoneo ad assolvere una duplice funzione, stabilizzatrice e dinamica dei rapporti giuridici, per ridurre il peso di una costosa conflittualità, pone in evidenza come, in alcune materie, quali quelle relative alla responsabilità medica, l’impegno di promuovere strumenti di composizione stragiudiziale dei conflitti viene dettato da specifiche ragioni di policy, con funzione deterrente rispetto all’invocazione immediata del rimedio giurisdizionale, optando per il ricorso alla tutela giurisdizionale solo quando si sia tentata, inutilmente, la preventiva composizione conciliativa.

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3. Evoluzione del conflitto medico/paziente

Appare necessario, prima di occuparci delle problematiche che il decreto in questione pone, con riguardo allo specifico settore della responsabilità professionale medica, soffermarsi sull’attuale contesto che vive un momento di ipertrofia del contenzioso e per il quale una disciplina sulla conciliazione stragiudiziale può portare notevoli effetti.

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Il tema della responsabilità civile del medico ha subito negli ultimi anni una profonda evoluzione, che si è riflessa anche nel mutamento di terminologia: si parla oggi di responsabilità medica per sottolineare che, alla responsabilità del professionista, si aggiunge quella della struttura sanitaria (pubblica o privata che sia) presso la quale il medico presta la propria attività. Allorché il danno o la lesione vengano cagionati all’interno della struttura sanitaria più che di responsabilità medica deve parlarsi di responsabilità sanitaria, sia per il coinvolgimento di soggetti anche diversi dai medici, sia perché il medico deve essere considerato quale ausiliario necessario, in presenza o in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, sussistendo comunque un collegamento tra la prestazione medica e l’organizzazione aziendale. L’evoluzione ha riguardato in maniera significativa la disciplina in materia, divenuta sempre più complessa e articolata e sulla quale si è accumulata ormai una vastissima bibliografia e giurisprudenza.

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L’analisi che segue costituisce il prius che, unitamente ad altri fattori, ha portato il legislatore ad intervenire nel campo della malpractice medica con lo strumento della mediazione.

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Nel 2001 appariva sulla Rivista Italiana di Medicina Legale un articolo volutamente provocatorio intitolato: “Un paradosso: con il progresso in medicina aumentano i processi contro i medici”.

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Il contenzioso medico legale, infatti, è una moderna forma di conflittualità sociale. Le radici di questi conflitti sembrano dipendere dal continuo progresso scientifico della medicina che ha creato nuove e altissime aspettative negli utenti, rinforzato da un potente concetto di salute e di benessere psicofisico, di negazione della malattia e, soprattutto della cronicità e della morte, che alimenta forti contraddizioni rispetto il concetto di cura e di assistenza sanitaria.

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Pertanto, quando le previsioni di salute riguardo ai risultati delle cure e degli interventi sanitari non vengono soddisfatte, quale ad esempio il caso dell’aggravamento di una condizione clinica dovuta all’evoluzione della patologia specifica, i pazienti e/o le loro famiglie manifestano a volte il sospetto che gli operatori sanitari abbiano fatto qualcosa di sbagliato, cioè la mancata aspettativa di salute viene percepita come errore medico. I conflitti sono anche frequenti quando un evento avverso si verifica, ad esempio danni involontari per la salute, la morbilità, invalidità temporanea o permanente o morte del paziente, causati da prestazioni inadeguate o da mancanza di cure mediche.

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Si tratta di situazioni tipiche che inducono nei pazienti e/o nelle loro famiglie la perdita di fiducia in uno specifico settore sanitario o addirittura nel sistema sanitario tutto.

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Il rapporto medico-paziente è ambivalente e spesso ambiguo, può essere caratterizzato da fiducia e stima altissima come da estrema sfiducia e sospetto di incapacità. Inoltre si è più volte sottolineato nelle ricerche il cambiamento del ruolo medico o meglio la perdita del ruolo che si deve confrontare dialetticamente con un paziente informato, come vediamo nella tabella che segue.

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È il 12% degli italiani (22,2% dei laureati) a controllare su internet gli input ricevuti dal proprio medico di medicina generale, ed è sempre intorno al 12% (23,7%dei laureati) la percentuale di chi discute con il medico i risultati emersi dalle ricerche sul web, mentre è il 4,7% (8,9% dei laureati) a contestare apertamente al proprio medico l’esattezza della diagnosi e delle terapie sulla base di quanto appreso su internet. Quindi le maggiori competenze, a volte vere altre volte presunte dei pazienti creano malintesi e spesso conflitti insanabili.

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4. La sentenza n. 589 del 1999 della Cassazione

Inoltre, se, in passato, l’atteggiamento dei giudici nei confronti dei medici era caratterizzato da un maggiore “favore”, la situazione è ormai cambiata, a causa soprattutto della diversa considerazione sociale e culturale del fenomeno. Alcune svolte giurisprudenziali hanno segnato un profondo mutamento della Corte di Cassazione nei giudizi sulla responsabilità civile dei medici: su tutte, la sentenza n. 589 del 1999, detta del “contatto sociale”, con cui la Corte inquadrò la responsabilità del medico nell’alveo della responsabilità contrattuale – modificando l’orientamento precedente che riconduceva la responsabilità medica nelle regole del danno extra-contrattuale; e la sentenza a sezioni unite del 30 ottobre 2001, n. 13533, in cui è stato stabilito che l’onere probatorio del creditore che agisce in giudizio anche solo per contestare un inesatto adempimento, in forza del principio di “vicinanza”, si limita alla prova della fonte dell’obbligazione (il contatto con il medico) e del danno, e alla mera allegazione di un adempimento astrattamente idoneo a causare quel danno, mentre il debitore convenuto, ossia il medico è gravato dall’onere della prova dell’avvenuto, corretto adempimento. Incombe in sostanza al medico-debitore, ed alla struttura sanitaria con esso solidalmente responsabile, fornire la prova che il danno non è stato conseguenza del suo operato, ovvero che, pur essendolo stato, non è dovuto ad una mancanza di diligenza, ma ad una causa esterna imprevista ed imprevedibile.

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La Corte di Cassazione, in successive pronunce, ha condannato alcuni medici sulla base di presunzioni di sussistenza di nesso causale e di colpevolezza fondate sull’incompletezza della cartella clinica (ex multis, Cass. 13 settembre 2000 n. 12103; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316; Cass., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 577; Cass. 26 gennaio 2010, n. 1538; Cass. 17 febbraio 2011, n. 3847), che diviene così il perno su cui ruota tutto il giudizio di responsabilità.

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Questo orientamento ha ingenerato un vortice di colpevolizzazione del medico, acuito inoltre dalla progressiva riduzione della valenza pratica della distinzione tra obbligazioni di mezzi (nel cui alveo venivano tradizionalmente ricondotte le prestazioni mediche) e obbligazioni di risultato, come confermato dalle sezioni unite nella sentenza n. 577/2008, dove si apre la strada ad una configurazione “para-oggettiva” di questo tipo di responsabilità. Vi è un solo caso in cui la responsabilità della struttura sanitaria è di natura extracontrattuale, ed in particolare sussumibile nell’art. 2051 c.c., in qualità di custode delle strutture ed apparecchiature, ossia: nell’ipotesi in cui il contratto sia concluso direttamente con il medico specialista, il quale si sia adoperato a contattare il nosocomio per la locazione dei mezzi necessari ad eseguire la prestazione medica.

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Chiaro è che, in quest’ultimo caso, l’ente sarà responsabile solamente delle prestazioni accessorie concordate con il paziente/utente, assumendo la struttura sanitaria la veste di mero ausilio tecnico e per gli effetti rispondendo di un eventuale danno cagionato da mancato o difettoso uso dei mezzi locati.

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Il crescente favor nei confronti del paziente comporta delle conseguenze di enorme rilevanza. Negli ultimi tempi, si è assistito a un atteggiamento sempre più intransigente da parte delle assicurazioni, che si rifiutano di stipulare polizze in grado di proteggere gli errori dei dottori, e ad un incremento delle controversie che vedono coinvolti medici e strutture ospedaliere, con relativo aumento delle sentenze di condanna al risarcimento dei danni. Le conseguenze di tale maggior numero di azioni legali nei confronti del personale medico ha portato all’ampliamento del fenomeno della c.d. “medicina difensiva”, che consiste nella modifica del comportamento professionale dei medici – soprattutto di quelli specialistici – a causa del timore di procedimenti giudiziari per malpractice.

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L’Ania (Associazione Nazionale Imprese Assicuratrici) sottolinea come il fenomeno del contenzioso stia raggiungendo numeri preoccupanti evidenziati nel Rapporto annuale 2010-2011. Il numero dei contenziosi in area medica, contro Asl e singoli professionisti, è infatti cresciuto, dal 1994, del 255%, arrivando a superare la soglia dei 34 mila. Una crescita considerevole, accompagnata da quella parallela dei premi assicurativi pagati da Asl e medici, passati dai 35 milioni del ’94 ai 485 milioni del 2009, di cui circa il 60% relativo a polizze stipulate dalle strutture sanitarie e il restante 40% relativo a contratti stipulati dai professionisti sanitari. Il tasso annuo di crescita dei premi complessivi negli ultimi 10 anni rilevati (1999-2009) si attesta al 12,5%. Le specialità più colpite dalle denunce dei pazienti sono: ortopedia e traumatologia (15,1%), pronto soccorso (14,7%), chirurgia generale (9,6%), ostetricia e ginecologia (8,8%), medicina generale (4,3%), oculistica (3,5%) ed otorinolaringoiatria (2,9%). La quota maggiore di importi liquidati negli ospedali riguarda errori chirurgici (36%), diagnostici (25%), terapeutici (11%), di prevenzione (7%) e in procedure invasive (5%); gli errori avvengono più spesso durante un intervento chirurgico, meno nella preparazione della diagnosi, durante la riabilitazione di un paziente o la terapia farmacologica. Per quanto riguarda l’esito delle denunce, nel 63% dei procedimenti viene riconosciuta la responsabilità del medico, il 37% si conclude senza addebiti. È da considerare poi che negli ultimi trenta anni è cambiata profondamente la struttura del danno risarcibile. Negli anni ‘80 hanno iniziato a fare capolino il danno biologico e quello esistenziale. Fattori moltiplicativi dell’entità dei risarcimenti, con inevitabili ripercussioni sui costi assicurativi di medici e Aziende. Oltre a questo impatto negativo delle richieste di risarcimento dei danni subìti con costi altissimi per le aziende sanitarie, naturalmente si deve tener conto delle conseguenze relative alla perdita di immagine e di fiducia.

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5. La mediazione quale opportunità

Alla luce di quanto sopra esposto, emerge l’enorme rilevanza che procedimenti di soluzione stragiudiziale delle controversie – in primis la mediazione – rivestono nel campo dell’attività medico-sanitaria.

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Molti articoli sottolineano che i medici sono favorevoli alla mediazione nelle controversie civili con i pazienti in quanto considerano la conciliazione uno strumento che porta benefici ad entrambe le parti sia per una riduzione dei costi assicurativi per il medico sia per un migliore rapporto con i propri pazienti. Infatti il valore principale della modalità di mediazione consiste nella possibilità accordata ai protagonisti della controversia di incontrarsi e chiarirsi ristabilendo quella comunicazione interrotta, o mai iniziata, fonte dei dissidi.

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In quest’ottica gli aspetti relazionali, emotivi e di vissuto soggettivo di malattia possono trovare accoglienza ed essere ricomposti, ripartendo da un’alleanza di cura medico-paziente, cioè la malattia e la cura diventano il problema comune e l’obiettivo condiviso tra le parti che possono e devono lavorare insieme.

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Secondo il segretario della Fp Cgil Medici, Massimo Cozza, la mediazione obbligatoria rappresenta “una opportunità da sperimentare” contro le “incomprensioni e atteggiamenti rivendicativi ingiustificati”.

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Per capire l’opinione dei medici sull’introduzione della mediazione in sanità, Assomedico ha condotto, nell’aprile del 2010, una indagine su un campione di medici associati (il 62% dei quali è in regime di convenzione con il SSN e il 57% esercita la libera professione). In particolare emerge che ben il 66,5% dei medici non è a conoscenza della normativa in oggetto, il 21% ne ha sentito parlare e solamente il 12,5% è preparato. Interessante è sottolineare che più dell’88% dei professionisti intervistati ritiene valida la modalità di mediazione in caso di controversia. Questo modo di procedere è vista come positivo per entrambi dal 79% degli intervistati, come positivo solo per il medico dal 9% e positivo solo per i pazienti per il restante 10%.

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La novità introdotta dal legislatore avrà sicuramente ricadute positive sul rapporto medico-paziente, che sempre di più si sta trasformando da rapporto fiduciario in un rapporto conflittuale con tutte le negatività che questo comporta. Avrà inoltre un impatto positivo sul risarcimento dei danni di piccola e media dimensione, porterà ad un’accelerazione dei tempi di risoluzione dei contenziosi e a una riduzione delle spese a carico delle parti. Certo bisogna cambiare mentalità per innovare rapporti tra medici e cittadini, per passare da una logica di conflitto a una disponibilità reciproca al dialogo.

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Un aspetto importante che viene evidenziato è la tutela della reputazione professionale, attualmente messa a dura prova da procedimenti che durano anni per poi spesso concludersi con assoluzioni piene, che a parere del 64% dei medici attraverso un esito positivo di conciliazione potrà essere maggiormente salvaguardata. Gli intervistati inoltre per il 70% sono convinti che ci sarà una riduzione dei tempi rispetto i normali iter giudiziali e bel l’83% crede inoltre in un taglio dei costi. Per quanto riguarda i rapporti con i propri pazienti il 60% ritiene che la mediazione possa essere una modalità per preservare il rapporto di fiducia con i pazienti mentre il 16,5 % ritiene che sarà inutile. Il 65% degli intervistati inoltre ritiene che una diffusione della cultura conciliativa possa essere una opportunità di cambiamento positivo nel rapporto medico-paziente. Il 63% dei medici pensa che la capacità di dialogo e una comunicazione efficace possano influire molto sull’esito del tentativo di conciliazione, mentre il 28% ne è abbastanza convinto. Per l’80% dei medici, infine, sarebbe utile avere a disposizione un percorso formativo sull’argomento.

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6. La metodologia: mediazione trasformativa

Una risorsa interessante che le organizzazioni sanitarie possono utilizzare per affrontare i conflitti tra pazienti e i sanitari professionisti è la mediazione trasformativa. Si tratta di un’opportunità per entrambe le parti di incontrarsi e di esprimere quei valori, punti di vista e sentimenti che alimentano il loro conflitto.

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Il conflitto nei pazienti, come abbiamo visto, spesso nasce da un vissuto di non considerazione, dal fatto di non essere riconosciuti nella nostra identità, come persone, e la frustrazione di questo bisogno genera rabbia ma anche paura perché ci sentiamo minacciati nel nostro intimo. E si sa che la paura e la rabbia fanno sì che si attacchi l’altro per difendersi, per essere visti e presi in cura nella nostra malattia e nei nostri bisogni.

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Ma anche il medico si sente minacciato e spesso non compreso, sensazioni che fanno nascere anche il lui sentimenti di rabbia e di colpa.

Per tutti questi motivi alcune Regioni, che nella Sanità allocano circa l’80% delle proprie risorse di bilancio, sono corse ai ripari ancor prima dell’emanazione del D.Lgs. n. 28/2010.

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La Regione Veneto, ad esempio, ha emanato la legge del 31 luglio 2009, n. 15: “Norme in materia di gestione stragiudiziale del contenzioso sanitario” volta alla promozione di “modalità di composizione stragiudiziale delle controversie insorte in occasione dell’erogazione delle prestazioni sanitarie” (articolo1, comma1). Per il perseguimento di queste finalità, viene istituita una Commissione conciliativa regionale con il compito di comporre in via stragiudiziale le controversie per danni da responsabilità civile derivanti da prestazioni erogate dalle aziende sanitarie locali, nonché dalle strutture private convenzionate. Vengono inoltre stabiliti principi e criteri direttivi cui si deve ispirare il procedimento davanti alla Commissione fra i quali la non obbligatorietà, la volontarietà, la gratuità, la imparzialità, la celerità e la riservatezza del procedimento. La definizione della controversia, in caso di accordo tra le parti, avviene con una transazione. Questa legge è stata oggetto di ricorso da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri in quanto avrebbe violato l’art.117, comma II, lett. I, della Costituzione in materia di competenza statuale riservata nel campo dell’ “ordinamento civile” e della “giurisdizione e norme processuali”. Tale ricorso era stato proposto nelle more dell’approvazione della L. 69 della L. 18 giugno 2009, con cui si delegava al Governo l’emanazione del decreto sulla mediazione.

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La Corte Costituzionale ha rigettato il ricorso sottolineando come la legge impugnata fosse finalizzata a ridurre il fenomeno della “medicina difensiva” che nuoce alla qualità della prestazione sanitaria. La stessa Consulta ricorda come “la predisposizione di servizi volti a facilitare la conciliazione stragiudiziale in materia di danni da responsabilità sanitaria è stata oggetto di altre leggi regionali”. Infatti, la Regione Lombardia già nel 2010, anch’essa anticipando l’applicazione del D.Lgs 4 marzo 2010, n. 28 in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali (in attuazione alla legge delega 69/2009), a seguito di risarcimenti negli ultimi 5 anni ai pazienti danneggiati dalle cure per più di 50 milioni di euro, ha formato dei “mediatori anti-causa”. Nel caso della regione Lombardia i mediatori sono professionisti della salute a vario titolo: assistenti sociali, chirurghi, medici-manager, responsabili degli uffici di relazioni con il pubblico, anatomopatologi, risk manager, psicologi, coordinatori degli affari generali. Questi conciliatori lavorano perciò in corsia con il compito di ascoltare i pazienti insoddisfatti delle cure ricevute e mediare i conflitti.

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Anche la regione Piemonte da qualche anno ha inteso riportare all’interno delle Aziende sanitarie la gestione e risoluzione del contenzioso istituendo gruppi interaziendali per la gestione del rischio, che consentono di studiare le richieste di risarcimento non superiori ai 30mila euro e fissando equi indennizzi che evitano il ricorso alle aule dei tribunali.

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Anche i mediatori lombardi hanno seguito un corso specifico di formazione di 160 ore poiché la formazione deve essere specialistica per cogliere le peculiarità psicologiche del paziente e dei vissuti di malattia, giuridiche e assicurative sia per la responsabilità professionale che organizzativa, nonché conoscere le tecniche di comunicazione, di gestione dei conflitti e di leadership.

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Infine, anche la Regione Abruzzo (con L. 9 maggio 1990, n.65) e la Provincia di Bolzano (con L. 5 marzo 2001, n. 7) hanno previsto la creazione presso le proprie Aziende Sanitarie Locali di Commissioni Conciliative.

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Tutte queste iniziative devono trovare raccordo con la procedura prevista dal D.Lgs. n. 28/2010 entrato in vigore dal 20 marzo 2011. Ci si è chiesti, ad esempio, se l’attivazione della mediazione presso una delle commissioni regionali o provinciali possa intendersi come equivalente alla procedura presso uno degli organismi di mediazione indicati dal D.Lgs. n. 28/2010 e se, quindi, possa considerarsi adempiuto il requisito del previo tentativo di conciliazione ai fini della procedibilità nell’ordinario giudizio di cognizione. Invero è stato sostenuto che solo la stretta osservanza delle norme di rito introdotte dal legislatore nazionale nel D.Lgs. n. 28/2010 possa soddisfare la condizione di procedibilità di cui all’art. 5 D. Lgs. citato. Sicché qualora il paziente dovesse attivare la procedura di conciliazione prevista da una legge regionale o provinciale, e questa non dovesse avere esito positivo, ai fini della condizione di procedibilità ex art. 5 egli dovrà sempre attivare una nuova mediazione con le norme di cui al medesimo decreto.

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7. Criticità e possibili soluzioni

Abbiamo in precedenza detto che la definizione “responsabilità medica” si riferisce non solo all’operato del medico, ma anche alla responsabilità della struttura sanitaria ed a quella del personale paramedico. In alcuni casi però l’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010, data la sua formulazione, è di incerta applicabilità: la norma presenta dei limiti oggettivi e soggettivi in quanto il legislatore ha adoperato l’accezione di “responsabilità medica” in luogo di quella più estensiva di “responsabilità sanitaria”.

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Si pensi ad esempio alle infezioni intervenute in sala operatoria o alle epidemie nosocomiali: si tratterà di responsabilità della struttura, ma dubbia sarà l’ascrivibilità ad un medico, potendosi ravvisare ad esempio delle carenze nella pulizia dell’ospedale ovvero una mancanza di disinfezione dovuta alla negligenza del personale oltre che, ad esclusione della responsabilità, una infezione preesistente in un paziente che poi ha contagiato tutto il reparto (si veda in proposito la sentenza della Cassazione SS.UU., 1 luglio 2002, n. 9556 che configura una responsabilità autonoma e diretta della casa di cura). Un’altra ipotesi si potrebbe avere ad esempio allorquando un paziente ricoverato riscontri l’insorgenza di piaghe da decubito: poiché tale infezione è determinata da una postura eccessivamente immobile, ne saranno responsabili struttura ed infermieri, piuttosto che medici. Ovvero, ancora, quando il paziente venga incontro a patologie a seguito di trasfusione con sangue infetto. In quest’ultimo caso, ci si chiede: l’azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. proposta nei confronti del Ministero della Salute è inquadrabile come responsabilità medica? Secondo una recente ordinanza del Tribunale di Venezia si, tant’è che in tal caso è stato sospeso il giudizio in attesa dell’esperimento del procedimento di mediazione.

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La questione è comunque controversa, in quanto la responsabilità del Ministero della Salute per danni da trasfusione di sangue ed emoderivati infetti è, secondo la giurisprudenza prevalente (Cassazione SS.UU., n. 576/2008, 581/2008) inquadrabile nella responsabilità aquiliana omissiva e trova nella propria fonte in precise norme di legge che attribuiscono al Ministero della Salute la funzione istituzionale di ente responsabile del buon uso del sangue in senso lato, con compiti di gestione, organizzazione e controllo sull’attività trasfusionale e sulla sicurezza-tracciabilità del sangue. Nel caso specifico, peraltro, il Ministero della Salute non si è presentato alla mediazione e francamente appare difficile ipotizzare una mediazione tra il danneggiato da trasfusione di sangue infetto ed il Ministero della Salute, occorrendo specifici poteri ed appositi stanziamenti economici, oltretutto nel rispetto di norme di contabilità generale dello Stato e di finanza pubblica, sotto il controllo della Corte dei Conti, per procedere alla liquidazione del danno.

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Alla luce di quanto sopra, prevedere la mediazione obbligatoria solamente per l’obbligazione del medico strettamente intesa comporterebbe problemi di notevole misura e sarebbe, in fin dei conti, contraddittoria e controproducente.

A tal proposito, però, si registra un precedente di segno negativo. Il Tribunale di Pavia, con sentenza del 27 ottobre del 2011, ha affermato che: “In tema di conciliazione obbligatoria, l’elenco tassativo di materie di cui all’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, per le quali la conciliazione è coattiva, non è suscettibile di esegesi estensiva”.

Sarebbe forse opportuno un intervento di una interpretazione autentica dell’inciso in esame da parte del legislatore.

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Altri interrogativi suscitati a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 28/2010 concernono il raccordo con l’assicurazione, in quanto il sanitario assicurato non potrà pagare una somma a titolo di conciliazione se non in accordo con la sua compagnia che, allo stato delle cose, non sembrerebbe essere stata coinvolta dal legislatore.

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Invero, con riguardo a questa critica, occorre ricordare che anche la materia assicurativa è oggetto di mediazione obbligatoria (ai contratti assicurativi fa riferimento sempre l’art. 5, co. 1, D.Lgs. n. 28/2010). Si pone però il seguente problema: se nel corso della mediazione per controversia medica ne insorgesse un’altra parallela tra medico ed assicurazione, che ad esempio non volesse coprire la richiesta di risarcimento, si instaurerebbe un altro procedimento di mediazione, questa volta con riguardo all’estensione delle clausole contrattuali, di cui occorrerebbe attendere l’esito, ovvero si potrebbe convergere in un’unica mediazione tra medico assicuratore e paziente? Il rischio che quest’ipotesi si verifichi è tutt’altro che remoto, e comporterebbe un ulteriore rallentamento di un procedimento che nasce per accelerare.

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Alcune critiche, inoltre, sono state poste dal Presidente dell’AMAMI, associazione dei medici accusati di malpractice ingiustamente, in un intervento tenuto presso il Senato della Repubblica il 24 maggio 2011. La principale tra queste si riferisce all’affidamento della scelta della sede della mediazione in capo a chi propone l’azione, poiché ciò comporterebbe una “migrazione” dei medici verso un luogo diverso da quello dove è stata svolta la prestazione, causando enormi disagi, a causa del frequente spostamento verso il nord da parte di tanti pazienti.

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Bisogna tuttavia considerare che questa perplessità è facilmente superabile se si pensa che lo stesso art. 3, comma 4, del D. Lgs. 28/2010, prevede che “La mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”.

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Remore sono stati inoltre esternate, sempre in ambito medico, in forza della previsione dell’art. 19 del D.Lgs. n. 28/2010, comma 1, per la quale “I consigli degli ordini professionali possono istituire, per le materie riservate alla loro competenza, previa autorizzazione del Ministero della giustizia, organismi speciali, avvalendosi di proprio personale e utilizzando locali nella propria disponibilità”.

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Si è, infatti, ragionevolmente ipotizzato che anche i Consigli dell’ordine dei medici richiedano al Ministero della Giustizia l’autorizzazione ad istituire un proprio organismo speciale. Occorre subito sottolineare che un tale organismo presenterebbe innegabilmente caratteristiche tali da differenziarlo, in termini assai netti, dagli organismi a competenza generale che possono essere istituiti presso i Tribunali (ex art. 18 del suddetto decreto) dai consigli dell’ordine degli avvocati.

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Un organismo istituito presso l’ordine dei medici, invero, sarebbe chiamato a svolgere le sue funzioni pressoché esclusivamente in relazione a conflitti in cui una delle parti è un medico. Alla luce di quanto esposto, sono state colte alcune criticità relative al suo funzionamento. Prendiamo in primo luogo l’ipotesi che la istanza sia presentata dal medico il quale potrebbe avere un reale interesse ad una soluzione concordata della controversia, ma anche ad evitare di essere coinvolto in un procedimento di mediazione attivato dal paziente presso un organismo diverso da quello istituito dal suo ordine professionale.

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È verosimile che dinanzi ad una tale situazione il paziente sia portato a vedere con una certa diffidenza la scelta operata dalla controparte, diffidenza che potrebbe incidere negativamente sul risultato finale del procedimento: se costui, infatti, partecipa al solo scopo di evitare possibili conseguenze negative derivanti dall’assenza, ma senza aver rimosso una comprensibile (ma ingiustificata) diffidenza di fondo nei confronti di un organismo istituito dall’ordine cui appartiene l’istante, una soluzione concordata del conflitto sembra difficilmente ipotizzabile.

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Il discorso cambia radicalmente qualora istante sia il paziente ed aderente il medico, perché in tale ipotesi non dovrebbero insorgere particolari problemi. In questa ipotesi, al di là dei problemi giuridici inerenti l’imparzialità del mediatore, che potrebbero risolversi con opportune previsioni normative contenute nel regolamento dell’organismo, la questione più grave resta quella relativa alla opportunità della loro costituzione.

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Il problema potrebbe essere aggirato, per esemplificare, inducendo gli stessi consigli dell’ordine a ricercare forme di collaborazione, ad esempio, con le associazioni a tutela dei malati concretamente operanti nel territorio: se, infatti, l’organismo di mediazione apparirà non come frutto di una iniziativa unilaterale dei medici, ma come il risultato di un accordo che ha visto coinvolte le associazioni a tutela dei malati, l’organismo stesso apparirà all’esterno come dotato di quel carattere di indipendenza e terzietà che sarà in grado di superare quelle forme di diffidenza che potrebbero costituire l’ostacolo più grave ad un corretto svolgimento dei tentativi di mediazione.

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Nelle controversie della responsabilità medica, infine, l’ausilio di un perito tecnico in grado di svolgere l’accertamento medico-legale della complessa vicenda (CTU) è strumento indispensabile per assistere le parti a vario titolo coinvolte. In termini di economia di risorse e, soprattutto di tempi, sarebbe auspicabile l’impiego di mediatori che cumulino le abilità nel favorire la composizione bonaria della vertenza mediante le conoscenze giuridiche, psicologiche e medico-legali. La figura del medico-legale, probabilmente, in molti casi è in grado di gestire efficacemente le procedure di mediazione, anche formulando una proposta tecnica suscettibile di trovare l’accordo delle parti. Il medico legale, inoltre, potrebbe garantire l’autorevolezza, l’autonomia e l’indipendenza dell’organismo, al contempo assicurando l’efficienza dello svolgimento delle sue funzioni.

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8. Conclusioni

Prendendo spunto da queste considerazioni, l’assoggettamento alla mediazione delle controversie relative alla mala sanità ha rappresentato una novità che rischia di lasciare profondamente delusi qualora non si riescano a superare le evidenti difficoltà connaturate a questo tipo di contenzioso complesso.

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Per la responsabilità medica, pertanto, si impongono delle puntuali valutazioni ricostruttive. Il legislatore, di conseguenza, dovrebbe intervenire mediante rimodulazioni ed adattamenti della disciplina, in considerazione dell’impatto concreto avuto tra gli operatori.

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L’Avv. Paolo F. Cuzzola è Patrocinante in Cassazione, Mediatore Civile, Mediatore Familiare, Giudice Arbitro nonchè docente teorico- pratico accreditato al Ministero della Giustizia ex D.lgs. 24/2010 e D.M. 180/2010

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