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In principio c'è l'Europa

In principio c'è l'Europa - Mondo Mediazione
Relazione del 25-03-11 di Mario Barbuto, Presidente della Corte d'Appello di Torino; questa sintesi non recentissima, sottolinea in modo estremamente chiaro alcuni principi da tenere presenti nelle discussioni sulla materia Mediazione
Articolo tratto dal sito del CNDCEC e consultabile direttamente cliccando qui.



In principio c’è l’Europa

Per l’UE bisogna facilitare l’accesso ed incoraggiare gli strumenti ADR

Mario Barbuto, Presidente Corte d’Appello Torino*



Da decenni in sede europea si discute di ADR (Alternative Dispute Resolution - Risoluzione alternativa delle controversie). Un percorso lunghissimo che è sfociato nella Direttiva n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 “relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale”.
La Direttiva ha obbligato l’Italia ad adeguare la propria normativa interna nella materia della mediazione e conciliazione civile e commerciale. Obiettivo delle direttiva, così come espressamente previsto dall’art. 1, è “facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie”.
È ovvio che la mediazione e la conciliazione (e istituti simili) sono misure alternative per le cause contenziose dei giudici civili. Sono nate, sembrerebbe, nei Paesi Scandinavi e poi si sono diffuse nel mondo anglo-sassone e sono praticate in tutti i Paesi occidentali, essendo assolutamente normale e comprensibile che le parti, prima di litigare davanti a un giudice, vadano davanti a un organismo di conciliazione.
Facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie, in fondo, è facilitare l’accesso alla giustizia, alla soluzione giudiziale. Infatti, passando attraverso la soluzione alternativa, in caso di fallimento si può poi accedere, a ragion veduta e con una maggiore consapevolezza, alla giustizia civile dello Stato (come passare da un consultorio prima del ricovero ospedaliero).
Da qui, l’altro principio previsto dall’art. 1 della direttiva CE: “Promuovere la composizione amichevole delle medesime incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario”.

Tenendo presenti questi due pilastri dell’Unione Europea si comprende la ratio della legge n. 69 del 2009 che, nel riformare il Codice di Procedura Civile, con l’art. 60 ha delegato il Governo ad emanare uno o più decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in ambito civile e commerciale. La delega è stata esercitata con il Decreto legislativo n. 28/2010, un testo composto da 24 articoli, il cui art. 4 ha suscitato lo “scandalo” della obbligatorietà del previo passaggio davanti agli organi di mediazioneconciliazione quale condizione di procedibilità dell’azione davanti al giudice civile.
Forte di una giurisprudenza consolidata della Corte Costituzionale originata dalla sentenza n. 127 del 1977 (la sentenza che dichiarò costituzionalmente illegittimo l’arbitrato obbligatorio in materia di determinazione dell’equo compenso per i brevetti del dipendente), la prima cosa che è venuta in mente a tutti è che anche la mediazione obbligatoria in materia civile e commerciale sia incostituzionale perché, di fatto, impedisce l’accesso alla giustizia.

Si dimentica però che la Corte Costituzionale ha più volte affermato che se la conciliazione viene considerata come mera condizione di procedibilità della domanda, e non come condizione di ammissibilità della stessa, non vi è alcun contrasto con i princìpi costituzionali. In tal caso infatti l’azione giudiziaria viene solo temporaneamente bloccata. Non totalmente preclusa.

L’esperienza delle cause di lavoro suggerisce piuttosto una obiezione: l’assoluta inutilità del preventivo procedimento di conciliazione. Con il corollario che laddove esiste disfunzione della giustizia civile in tutti i settori, non è certo il tentativo obbligatorio di conciliazione a favorire la durata ragionevole dei processi. Per tale aspetto il mio parere è che i tribunali, gli uffici dei giudici di pace, le corti d’appello, tutti gli uffici giudiziari si devono, piuttosto, organizzare, anzi auto-organizzare, per eliminare le disfunzioni che generano lentezza. Aspettare la riforma palingenetica della giustizia, quella che “riforma tutto”, come aspettare la mediazione come soluzione che dissolve tutti i problemi della giustizia civile, è illusorio. Ci si deve organizzare in presenza di qualunque tipo di normativa. A Torino - ad esempio - da undici, dodici anni è prassi utilizzare i meccanismi previsti dalla legge, pur essendosi verificati numerosi cambiamenti della legge processuale, per garantire il principio fondamentale della durata ragionevole del processo. Nel “progetto Strasburgo” del 2001, si parlava (e si parla ancora), in quattro o cinque norme, della conciliazione e del tentativo di conciliazione. Non a caso. Ciò perché il tentativo di conciliazione è previsto dal nostro Codice di Procedura Civile fin dagli anni ‘40 e forse anche dal vecchio codice postunitario e pre-unitario. Vi è una norma richiamata in continuazione nel mio “progetto Strasburgo”. È l’art. 117 del Codice di Procedura Civile, che consente al giudice di rinnovare in continuazione il tentativo di conciliazione, di tipo endo-processuale, cioè all’interno del processo. Ebbene, quella norma e quel meccanismo sono state le armi utilizzate per arrivare, nei fatti, all’obiettivo della durata ragionevole del processo.
Ora, dopo il D.lgs. n. 28/2010 si parla di conciliazione eso-processuale (anteriore al processo), ma anche di quella endo-processuale, in corso di causa, ovvero di conciliazione giudiziale. E allora distinguiamo fra queste nuove forme di conciliazione e quella che io chiamo “conciliazione d’antan” (quella “di una volta”, ma che esiste ancora).
Ebbene, se la “conciliazione d’antan” è stata utilizzata (e viene ancora utilizzata) dai giudici, perché non approfittare anche delle nuove forme di conciliazione ex D.lgs. n. 28/2010 per realizzare l’obiettivo della durata ragionevole dei processi? Il giudice e le parti perdono un po’ di tempo, ma ne guadagna la giustizia. La seria storica delle statistiche dei processi del Tribunale di Torino dimostra, tra l’altro, che più comparizioni delle parti si fanno e più ci sono probabilità di esaurimento con la conciliazione.
Allora il favor per la conciliazione è indubbiamente un valore da salvaguardare e da utilizzare al meglio. Il momento è propizio perché i giudici approfittino al massimo degli strumenti conciliativi previsti dalla nuova legge e, contemporaneamente, utilizzino con più frequenza l’istituto classico del tentativo di conciliazione endo-processuale previsto dall’art. 117 del Codice di Procedura Civile. Tutti e due i meccanismi vanno nella direzione giusta. Quest’ultimo solo apparentemente fa perdere più tempo, ma è un tempo ben investito. A mio parere il Decreto legislativo n. 28/2010 è un treno in corsa che bisogna prendere al volo. Vi siamo saliti (qualcuno in modo riluttante) e bisogna viaggiare con quel treno.
Se si perde questo treno si rischia di dover salire su un altro convoglio, quello che illustri docenti universitari chiamano la “rottamazione dell’arretrato”. Un disegno di legge che prevede l’eliminazione dell’arretrato, cioè l’eliminazione di questa vergogna di cinque milioni e mezzo di processi pendenti, attraverso il meccanismo della “chiamata alle armi” di 600 ausiliari del giudice: magistrati in pensione e notai in pensione che lavoreranno “a cottimo” (un compenso consistente per ogni sentenza redatta). Con tutto il rispetto per queste categorie, sappiamo quale sarà il risultato finale. L’abbiamo sperimentato con il reclutamento dei mille GOA (giudici onorari aggregati) del 1998, una specie ormai estinta di giudici dalla incerta collocazione nel nostro ordinamento, che hanno fatto disastri (tranne ovviamente alcuni casi) definendo “a cottimo” e in modo frettoloso cause di una delicatezza estrema. Se ne piangono ancora oggi le conseguenze, soprattutto in Cassazione. Prevedo che si arriverà ugualmente al meccanismo della “rottamazione”, che non mi vede totalmente d’accordo per come è congegnato. Io sono dell’idea, tanto per fare una critica costruttiva, che ben vengano gli ausiliari del giudice, purché si stabilisca che la sentenza la firmi il magistrato togato che se ne assume la responsabilità. Il magistrato togato è pagato per questo. In sintesi e con senso di realismo: la legge sulla conciliazione c’è; può piacere o non piacere, ma c’è. Il Presidente Siciliotti ha detto che è una “legge perfettibile”.
Certo che è perfettibile e mi auguro che venga al più presto rivista e perfezionata. Prima o poi bisognerà rivedere quel meccanismo del costo che appare decisamente eccessivo e inopportuno. Bisognerà rivedere il problema della presenza degli avvocati. Bisognerà aspettare e verificare la professionalità dei conciliatori-mediatori oggi in servizio. Bisognerà usare serietà e severità nell’estromettere, nel cacciar via, i dilettanti, i velleitari e gli avventurieri, quelli che pensano di aver trovato l’Eldorado per risolvere il problema della disoccupazione o del secondo lavoro.
Ma rifiutare aprioristicamente quest’istituto perché presenta oggi dei difetti è ingiustificato. Si ricordi che adducere inconvenientes non est solvere argumentum: Mi spiego meglio: quando di fronte a un problema c’è una proposta di soluzione, gli obiettori non possono addurre soltanto degli inconvenienti senza proporre soluzioni alternative, perché questo significa “non risolvere il problema”. Allora adduciamo pure tutti gli inconvenienti, ma proponiamo delle soluzioni alternative. Non limitiamoci a chiedere l’abrogazione della legge e un ritorno al passato. Non ci è consentito. “In principio c’é l’Europa” (e la Direttiva 52/2008). Ricordiamocelo.


* Sintesi della relazione svolta al convegno nazionale del Cndcec “Mediazione civile: strumento giuridico e percorso di unione. Il ruolo dei commercialisti” (Torino, 25 marzo 2011)



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