Home » News ADR » Contributi esterni » Impariamo a conciliare dagli Orientali

Impariamo a conciliare dagli Orientali

Impariamo a conciliare dagli Orientali - Mondo Mediazione


Un pregevole articolo scritto dalla Dottoressa Alessandra Abergo, Mediatore associata ad AMCI





IMPARIAMO A CONCILIARE DAGLI ORIENTALI

Dott. ssa Abergo Alessandra


Secondo Confucio: “La risoluzione ottimale di una divergenza si trova tramite la persuasionemorale e l’accordo, e non sotto coercizione”.
Parlando di conciliazione e mediazione non si può non fare riferimento agli ordinamenti giuridici orientali, Cina e Giappone in particolare, dove questi istituti sono considerati i metodi migliori di risoluzione delle controversie.
Forti di una tradizione ormai millenaria, sono riusciti addirittura a “sostituirsi” alla legge scritta, la quale viene applicata generalmente, solo dopo aver esperito un tentativo di conciliazione, oppure nel caso di violazioni di carattere penale.
Le popolazioni orientali diffidano della legge e dei Tribunali, intesi come metodi per garantire la giustizia, e per questo motivo in detti Paesi esiste un numero incredibilmente basso di professionisti del diritto ( nel 2005 in Giappone operavano soltanto 21.000 avvocati e 4.000 magistrati).
Si tratta di un vero e proprio “altro mondo giuridico”, nel quale viene data scarsa fiducia alla legge come mezzo per mantenere l’ordine sociale e la giustizia, anche nonostante le forti influenze subite dal secondo dopoguerra in poi.
Attualmente, perciò, assistiamo a legislazioni modellate sugli schemi occidentali, nelle quali, però, di fatto, continuano a prevalere il compromesso e la conciliazione sulle norme codificate.
La differenza sostanziale che giustifica la tradizione orientale è la coincidenza della legge non solo con la religione, ma anche con la morale.
Si tratta di Paesi enormemente influenzati dal Buddismo e dal Confucianesimo, i quali pervadono, con i loro insegnamenti e le loro profonde filosofie, tutta la vita degli uomini orientali. In questo ambiente culturale il valore supremo comunemente coltivato è il senso del dovere.
Perciò ogni persona è tenuta ad adempiere diligentemente ai propri doveri che sono diversi a seconda della posizione sociale che si occupa.
La società orientale risulta quindi divisa in classi - o status - ben precisi, ai quali corrispondono obblighi, verso la famiglia o verso la società, altrettanto determinati.
Ciascuno deve svolgere il proprio ruolo e mantenere la propria posizione nell’ambito della società.
Questa educazione al dovere agevola senza dubbio il ricorso alla conciliazione, perché porta gli individui coinvolti in un conflitto a chiedersi, prima di tutto, se questo non sia stato causato da una propria colpa.
La tradizione orientale confuciana rispecchia una concezione antica, anti-individualista e anti-egoistica della società, in cui gli individui non vengono mai considerati come soggetti indipendenti, ma come singole parti del gruppo.
Ancora oggi, dopo più di cinquant’anni dal recepimento nei loro codici delle libertà fondamentali riconosciute alle persone in quanto tali, essi continuano ad intenderle come facoltà e possibilità date a singoli soggetti in quanto membri di una categoria (ad esempio: il consumatore).
Quindi è dovere di ogni uomo in Oriente salvaguardare e mantenere l’armonia, in tutti i rapporti che possono essere instaurati non solo con gli altri uomini, ma anche con la natura; si parla in questo caso di “ordine cosmico”.
In base alle loro credenze e superstizioni, le catastrofi naturali sarebbero proprio la pena comminata nel caso di mancato rispetto dell’ordine cosmico, intese come un’espiazione collettiva della colpa per ristabilire l’ordine turbato. Si tratta quindi di un prezzo molto alto da pagare, in quanto ad essere compromessa è la sopravvivenza dell’intera comunità sociale.
Insomma, la tradizione orientale è improntata sulla ricerca della convivenza pacifica dell’uomo, il quale deve inserirsi nei vari contesti naturali e sociali senza mai alterare i vari equilibri instaurati.
Si tratta di una posizione diametralmente opposta a quella occidentale, che vede infatti l’uomo studiare e analizzare la natura, con lo scopo di dominarla.
Inoltre è tradizione radicata nell’uomo occidentale la ricerca dell’affermazione, della scalata sociale, del miglioramento della posizione economica; siamo insomma in costante movimento, sempre alla ricerca di qualcosa di migliore, addirittura impegnati a migliorare il mondo.
Anche questo stride notevolmente con la visione orientale, in quanto convinti che il mondo sia “irrimediabilmente corrotto e corruttibile”, perciò impossibile da migliorare; preferiscono dedicare i loro sforzi alla fuga dal mondo, all’ascesi, studiando e meditando, per acquisire tecniche utili all’espansione della coscienza, comunque incentrate sulla coltivazione del sé.
Obiettivo dell’uomo orientale è, infatti, la liberazione da passioni e istinti, ossia il raggiungimento del ben noto “Nirvana”.
A questo proposito è interessante notare l’importanza della tradizione del “governo dell’uomo”, presente soprattutto nella Cina sottoposta all’influenza confuciana.
Secondo questa filosofia l’uomo e il mondo sono governabili, rispettando l’armonia universale, a differenza dell’universo che è infinito nel tempo e continua a rigenerarsi secondo cicli cosmici che sfuggono alla comprensione umana.
I confuciani sostengono il fatto che un buon governo non dipenda tanto dalle leggi che lo reggono, quanto piuttosto che il governo stesso sia composto da un’élites di soggetti di comprovata moralità, che siano in grado di dare il “buon esempio” al popolo, di educarlo e di dare ad esso benefici, in modo tale che non abbia motivo di commettere reati per ottenere in modo ingiusto qualcosa che però giustamente gli spetterebbe.
Da qui deriva l’idea utopistica di una società liberata dal crimine e dai litigi, in cui le leggi e le regole risultano inutili; gli orientali sostengono l’idea che “il governo debba educare l’uomo, piuttosto che eliminare la gente priva di educazione”.
Per questo motivo la punizione a posteriori non è considerato uno strumento utile al mantenimento della giustizia.
In una società imperfetta, certo, i delitti vanno puniti; ma la sanzione da sola non basta. Può evitare che si commettano crimini temporaneamente, ma non fa sentire in colpa i trasgressori.
Perciò si punta sulla prevenzione dei reati: sostenendo la tesi secondo la quale la povertà e i pensieri malvagi sono i principali fattori di induzione al crimine, il governo orientale cerca di garantire una certa sicurezza economica e tenta di educare i soggetti a coltivare il senso della vergogna e dell’onore, insegnando loro a sottomettersi coscienziosamente ai riti e alle leggi.
Ed ecco anche spiegato il motivo a causa del quale il diritto è considerato “utile per trattare con i barbari”, ossia per gli stranieri e per i criminali incorreggibili.
In effetti il “buon cittadino” è colui che non ha bisogno di precetti giuridici, ma che adempie spontaneamente ai doveri connessi col suo status.
Il “buon cittadino” è colui che non rivendica i suoi diritti, ma tende ad evitare le dispute. La legge, inoltre, è considerata un insieme di regole e norme alle quali pazientemente cercare di avvicinarsi, ma che non vanno applicate alla lettera; trattandosi di previsioni astratte e fredde, non tengono conto degli aspetti personali dei soggetti coinvolti nel conflitto (della posizione sociale occupata, delle possibilità economiche, dei reali interessi delle parti), pertanto l’applicazione alla lettera della stessa potrebbe avere come risultato quello di fomentare le liti, anziché risolverle.
E, infatti, i giudici orientali hanno la possibilità di allontanarsi dalla legge se, a loro avviso, le circostanze della causa lo giustificano.
Le sanzioni, inoltre, sono utilizzate più a livello di dissuasione, che non per essere effettivamente applicate.
Anche i contratti in Oriente sono redatti in modo molto evasivo. Il loro contenuto vuole evidenziare la volontà di intesa delle parti, non elencare in modo dettagliato i possibili motivi degli eventuali contrasti futuri.
Perciò il clima negli ordinamenti giuridici orientali è di una generale avversione alla legge.
In particolare in Cina l’ordine della società deve essere “costruito individualmente”, ossia ciascun soggetto deve tenere la condotta del “LI”, cioè un comportamento giusto, ragionevole, onesto e probo.
Deve relazionarsi con tutti ed evitare individualmente la nascita delle liti.
La legge, come mezzo di risoluzione delle dispute, è spia di una cattiva società, che non riesce a mantenere la pace sociale.
Il buon magistrato è considerato, infatti, colui che evita il sorgere delle liti, non tanto colui che le risolve.
Ancora oggi in Cina esistono i “Comitati di cittadini” e i “Comitati di contadini”, che rispettivamente nelle città e nelle campagne, si pongono come “Organizzazioni autonome di base delle masse” ( art. 111 Cost. Cinese del 1982 ).
La stessa Costituzione prevede che, nel loro ambito, siano istituiti “Comitati di conciliazione popolare” fra i cittadini, con il compito di gestire la composizione delle liti di minor rilievo.
Ma i sistemi di soluzione alternativa delle liti non hanno avuto espansione solo nella parte orientale del mondo. I paesi anglosassoni hanno sviluppato, oramai da più di un trentennio, una notevole quantità di tecniche per la gestione e la soluzione delle controversie, che chiamano ADR - Alternative Dispute Resolution - e che registra tassi di successo molto elevati: si parla dell’80-90% di soluzioni raggiunte in tempi veramente brevi, da uno a due mesi al massimo, con altrettanti elevati tassi di rispetto degli accordi presi, perché fondati su una decisione definita dalle parti, sulla convenienza reciproca delle parti stesse nel prenderla e sulla soluzione concreta dei loro interessi.
Il Governo Federale americano promosse la mediazione in ambito commerciale già con la “Intestate Commerce Act” del 1887, legge sul commercio tra Stati, che istituì un meccanismo per la volontaria sottoposizione delle controversie sindacali tra le compagnie ferroviarie e i loro dipendenti.
Nel 1925 il Congresso approvò la “Federal Arbitration Act”, legge sull’arbitrato federale, che disciplina l’arbitrato di controversie su contratti commerciali. Più di recente i tribunali federali hanno imposto un tentativo di arbitrato per conflitti sindacali, violazioni dei diritti civili, frodi pensionistiche e casi anti-trust. E’ però nel secondo dopoguerra, e soprattutto a partire dagli anni ’60, che in America si è assistito al fiorire della mediazione e dell’arbitrato.
Nel 1978 partì la sperimentazione: il provvedimento prevedeva che tutte le controversie con certe caratteristiche di materia e di valore fossero trattate preliminarmente nell’ambito di una procedura arbitrale, che costituiva condizione di procedibilità dell’azione civile.
Nel 1990 il Congresso approvò il “Civil Justice Reform Act”, una legge di riforma della giustizia civile che demandò a ciascun distretto federale la possibilità di studiare le cause del malessere dei propri sistemi giudiziari, e di redigere un piano d’azione che tenesse conto di alcuni principi base, tra cui la sottoposizione delle cause giudicate idonee ai procedimenti ADR.
Una crescita, costantemente in aumento, di casi risolti tramite queste procedure è stata appoggiata nel 1998, anno nel quale venne approvato l’”Alternative Dispute Resolution Act” il quale stabilisce che “ciascuna Corte distrettuale degli Stati Uniti autorizza l’uso di procedure di risoluzione alternative delle controversie in ogni azione civile”, stabilendo quindi che gli strumenti A.D.R. hanno la prevalenza su qualsiasi procedura contenziosa. In molti casi, infatti, prima di potersi rivolgere al giudice ordinario, le A.D.R. sono un passaggio preventivo obbligato.
L’ambiente sociale e giuridico nel quale le ADR si svilupparono ricorda, senza ogni dubbio, il clima nel quale imperversa la nostra società: altissimi livelli di preoccupazione circa i costi e i ritardi, spesso assai gravi, della giustizia ordinaria.
In effetti, secondo alcuni, il compito delle ADR è proprio quello di agevolare l’accesso alla giustizia da parte di quei soggetti “deboli”, i quali, per ignoranza, per scarsità di risorse economiche, per timore di procedura di lunga durata, per esiguità del danno lamentato, rinunciavano alla domanda di giustizia e soccombevano – psicologicamente, prima che economicamente – alla lesione dei loro diritti.
In ogni caso, sulla spinta di un tale successo anche l’Unione Europea e diversi paesi hanno stimolato interventi legislativi ad hoc, regolamentando le principali caratteristiche dei procedimenti di ADR.
Il 2 luglio 2004 è stato presentato il Codice europeo di condotta per mediatori che stabilisce una serie di principi ai quali, sotto la propria responsabilità, i singoli mediatori possono spontaneamente aderire. Tale codice potrà essere applicato a tutti i tipi di mediazione sia in materia civile che commerciale.
Sempre nel 2004 ( 22 ottobre ) è stata emanata una Proposta di Direttiva CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, relativa a determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale con alcuni obiettivi ambiziosi: garantire un migliore accesso alla giustizia ed un’efficace relazione tra mediazione e procedimenti civili; promuovere il ricorso alla mediazione e la relazione con l’organizzazione dei sistemi giudiziari degli Stati membri.
In ogni caso la conciliazione è ormai divenuta la procedura preferenziale per la risoluzione delle controversie commerciali internazionali, scelta da numerosissime imprese proprio perché obbliga a sostenere spese notevolmente più contenute rispetto a quelle richieste dalla giustizia ordinaria per la soluzione delle medesime liti.
La conciliazione, pur sembrando uno strumento innovativo proposto dal legislatore per risolvere i problemi di “stallo” del nostro sistema giudiziario, in realtà è un istituto che ha una consolidata tradizione giuridica nel nostro Paese.
Proprio perché la discussione, la disputa, il contrasto, sono innati nella natura dell’uomo, anche i metodi per poter dirimere le liti sono vecchi quanto il mondo.
La conciliazione ne è un esempio: nelle società patriarcali, i membri di spicco di ogni clan famigliare erano usi essere interpellati nel caso nascesse la necessità di dirimere controversie insorte tra membri del clan stesso; essi ponevano in essere la loro opera di facilitatori (mai impositori di idee) e di assistenti per le parti in lite, che rimanevano comunque le sole a poter prendere una decisione.
Fra gli antichi romani era usanza cercare di risolvere una controversia attraverso un componimento amichevole della lite prima di recarsi davanti al pretore che, nel caso in cui le parti si fossero riappacificate, avrebbe confermato con sentenza le loro volontà.
Anche la Chiesa, soprattutto in Occidente, ha avuto un ruolo molto importante per la diffusione della cultura della conciliazione come risoluzione di controversie: dal parroco, invitato a mediare le controversie tra i suoi parrocchiani, fino alle vere e proprie conciliazioni pontificie – a carattere squisitamente diplomatico - mediante le quali i Papi o i loro legati svolgevano la propria opera al fine di definire controversie tra Stati diversi.
Chi apriva il Codice di procedura civile italiano del 1865, si trovava davanti a un Titolo preliminare “Della Conciliazione e del Compromesso”, il cui art. 1 recitava: “I conciliatori, quando ne siano richiesti, devono adoperarsi per comporre le controversie”. Seguivano gli altri articoli che regolavano l’istituto. Nella relazione di presentazione del Codice, ad opera del Ministro Guardasigilli Giuseppe Vacca, si affermava di aver voluto dare riconoscimento e valorizzazione alla conciliazione in quanto strumento di soluzione delle controversie la cui presenza era tradizionalmente consolidata in molti ordinamenti pre-unitari, specialmente nel centro e nel sud dell’Italia. Nell’edizione 1896 del Digesto Italiano, Lorenzo Scamozzi scriveva la voce “Conciliatore – conciliazione giudiziaria”: un vero e proprio trattato di oltre 340 colonne dedicato in gran parte agli aspetti storici, culturali, comparativi dell’istituto. In più punti emergevano apprezzamenti per i vantaggi economici, etici, preventivi offerti dalla conciliazione.
Interessante è evidenziare le caratteristiche che rivestiva questa particolare figura di magistrato: da una parte aveva il compito di comporre le controversie, quando questo gli veniva richiesto dalle parti (funzione conciliativa), e dall’altra aveva il compito di giudicare le controversie (funzione giurisdizionale).
Ciò che però lo diversificava da ogni altro magistrato, onorario ed effettivo, era la municipalità: era infatti presente un giudice conciliatore in ogni comune, fatto che lo rendeva un pilastro per quella giustizia definita “minore”.
Se invece apriamo il Codice di procedura civile vigente, quello del 1942, ci imbattiamo in quest’altro art. 1: “La giurisdizione civile, salvo speciali disposizioni di legge, è esercitata dai giudici ordinari secondo le norme del presente codice”. Per ritrovare un accenno alla conciliazione bisogna aspettare l’art. 320, dove l’istituto, divenuto un passaggio all’interno di una procedura decisionale, è affidato a un giudice. Coerentemente, nell’edizione 1938 del Nuovo Digesto Italiano, in quattro pagine viene liquidata la voce “Conciliazione”, ritenendo l’istituto sostanzialmente inutile se non dannoso.
Venne così ridimensionata la figura del giudice conciliatore, il quale, prima dell’entrata in vigore del nuovo codice, pronunciava i 2/3 delle sentenze civili di primo grado.
Nel dopoguerra la situazione evolse ulteriormente; il legislatore non diede più fiducia al conciliatore, conformemente all’opinione dominante negli ambienti culturali più elevati dell’epoca, secondo cui tale figura, che rappresentava la società agricola dell’anteguerra, non era più in grado di soddisfare le esigenze di giustizia della neo società industriale e pluralistica degli anni ’60.
Si arrivò così agli anni ’90, durante i quali, dopo lunghe e contrastate vicende, fu istituita una nuova figura di magistrato ordinario, il giudice di pace, che comunque non svolse più la funzione di amichevole compositore delle controversie come i suoi predecessori.
Nel passaggio dal vecchio al nuovo codice, e nei diversi atteggiamenti della dottrina, non è difficile cogliere i segni dell’evoluzione da una concezione della soluzione delle controversie anche come “servizio” che può essere svolto attraverso strumenti sia informali che formali, a un’impostazione in cui il potere decisionale basato sul modello del processo-giudizio diventa prevalente, se non esclusivo. Si tratta di una conseguenza dell’affermarsi di forme forti di stato, basate sull’accentramento del potere politico e sulla pervasività del controllo sociale, alla quale corrisponde, in genere, una nozione di ordine di tipo imposto, più che negoziato.
In questa cultura unidimensionale del conflitto e della sua gestione si sono formate generazioni di giuristi, e generazioni di utenti del diritto sono cresciute rimuovendo il fatto che la loro autonomia negoziale poteva proseguire, nella controversia, in un’autonoma ricerca di accordi, invece di arrestarsi sempre e comunque di fronte alla decisione di un giudice.
Di fatto possiamo affermare che, in Italia, la conciliazione è fallita a causa della mancanza della “cultura della conciliazione”.
Spero, quindi, che grazie al recentissimo decreto legislativo possano formarsi le basi per un utilizzo sempre più proficuo di questo strumento, non solo per sbloccare la difficile situazione giudiziaria italiana, ma anche per “educare” la nostra società ad una gestione migliore del conflitto.
Perché non sempre un contrasto deve essere visto in maniera negativa. In una società frammentata ed individualista come la nostra, le liti sono all’ordine del giorno, fatti naturali; in realtà sono eventi neutrali ai quali noi conferiamo un’accezione negativa.
Ma dove c’è un contrasto, utilizzando dei corretti metodi di comunicazione, c’è anche la possibilità di una risoluzione dello stesso, dal quale possono derivare vantaggi insperati per le parti.
Perciò lo si può intendere come una spinta al miglioramento, all’evoluzione della società che, grazie al confronto, porta al superamento della staticità delle cose.
Inoltre la controparte, in quest’ottica, non riveste più il ruolo del “nemico da sconfiggere”, ma semplicemente quello di un avversario, portatore delle mie stesse emozioni, speranze e paure, col quale non è necessario combattere per ottenere la vittoria dei miei interessi sui suoi, ma è sufficiente relazionarsi, cercare di comunicare nel modo più costruttivo possibile, per far si che dalla lite possano uscirne due vincitori. Pertanto la mia speranza è che la diffusione, ormai prossima, della conciliazione, possa portare le persone verso atteggiamenti meno egoisti, meno individualisti, più solidali, più comprensivi rispetto agli interessi e alle esigenze degli altri o del prossimo in generale, proprio come ci insegnano i saggi orientali.
In questo modo, credo, si ridurrebbero notevolmente i motivi di scontro, e anche quando questi risultassero inevitabili, si darebbe luogo a dispute, discussioni, anche accese, ma sicuramente più positive, che, alla fine, porterebbero a soluzioni – commercialmente, economicamente, socialmente – più vantaggiose per entrambi.
E, senza dubbio, di una società più distesa, più armoniosa, ne beneficeremmo tutti.

Contatti

Contatti - Mondo Mediazione

Chi siamo

Chi siamo - Mondo Mediazione

News

News - Mondo Mediazione

Newsletter

Newsletter - Mondo Mediazione