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Il vizio formale non deve affossare l'istituto della Mediazione

Il vizio formale non deve affossare l'istituto della Mediazione - Mondo Mediazione

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Mediazione ed eccesso di delega

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Articolo tratto da Altalex, visibile direttamente qui.

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Mediazione ed eccesso di delega: il vizio formale non deve affossare l'istituto

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Venerdì 7 Dicembre 2012

Andrea Sirotti Gaudenzi

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La sentenza della Corte costituzionale, nel confermare il testo del comunicato stampa diffuso il 24 ottobre, chiarisce che l’unico «vizio» presentato dal D.Lgs. n. 28/2010 è rappresentato dall’eccesso di delega.

Naturalmente, si deve riconoscere che il D.Lgs. n. 28/2010 non è frutto della migliore tecnica normativa. In altra occasione, ho evidenziato i limiti della disciplina nazionale in tema di mediazione delle controversie e mi riporto integralmente a quanto ho già evidenziato   [1].

Tuttavia, ora non si deve incorrere nell’errore di affermare che la mediazione obbligatoria sia contraria ai principi fondamentali della Suprema Carta repubblicana, ravvisando una violazione del diritto di accesso alla giustizia, peraltro non indicata dai Giudici costuzionali.

L’unica censura mossa al D.Lgs. n. 28/2010 da parte della Consulta è proprio il vizio formale. E la Corte non avrebbe potuto fare altrimenti.

Infatti, nessuna violazione dell’art. 24 della Costituzione è ravvisabile nella previsione di una «condizione di procedibilità». Anche in passato, la Corte costituzionale ha costantmenete ritenuto che l’art. 24 della Suprema Carta non possa essere violato dalla previsione di una «condizione di procedibilità». In particolare, la Consulta ha affermato il principio secondo cui il rigore con cui è tutelato il diritto di azione non comporta affatto l’assoluta immediatezza del suo esperimento   [2]. Recentemente, si è ricordato che «evitare l’abuso, o ancor meglio l'eccesso della giurisdizione, in vista di un interesse della stessa funzione giurisdizionale, è stato sovente la ratio espressa della giurisdizione condizionata»   [3]. In effetti, «il principio di economia processuale, inteso come più efficace e pronta soluzione dei conflitti, ha solitamente fondato la rispondenza dei condizionamenti censurati alla previsione costituzionale del diritto di azione»   [4].

Neppure si può affermare che nel recente provvedimento la Corte abbia seguite le sirene azionate da chi aveva sostenuto che la i Giudici costituzionali avrebbero censurato i costi del procedimento di mediazione e il fatto che la disciplina nazionale consenta anche ai non giuristi di svolgere l’attività di mediatore.

Tuttavia, di fronte alla lettura della sentenza, bisogna riconoscere la portata colossale del «pasticcio» fatto nella (presunta) mancanza di corrispondenza tra la delega espressa dal Parlamento e il testo normativo predisposto dall’Esecutivo. Nell’interpretazione della Consulta, la presenza dell’eccesso di delega ha cancellato alcune delle norme più interessanti presenti nel D.Lgs. n. 28/2010, travolgendo alcune disposizioni che non sono necessariamente connesse alla previsione dell’«obbligatorietà». Così, per esempio, è stato eliminato l’ultimo comma dell’art. 8 del decreto, svuotando di significato l’intero intervento normativo. La norma (oggetto, peraltro, di recente rivisitazione da parte del legislatore   [5]) prevedeva specifiche sanzioni a carico di chi avesse cercato di sottrarsi alla mediazione «senza giustificato motivo» o avesse rifiutato una proposta conciliativa poi corrispondente in toto o in parte alla decisione resa dal giudice. L’art. 13 (dedicato alle ripercussioni della mancata accettazione della «proposta conciliativa» sulle spese processuali) viene quasi completamente eliminato, dato che si mantiene in vita solo un segmento incolore e privo di reale significato.

Eppure, si deve partire da questa «bocciatura» per sviluppare un’analisi più ampia, che tenga conto dei passaggi logici seguiti dalla Consulta, la quale non ha mancato di richiamare i principi espressi in ambito europeo   [6]. Ad esempio, la stessa Corte ha richiamato la direttiva 2008/52/CE. La direttiva, è bene ricordarlo, è espressamente riferita solo alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, anche se si lascia la libertà agli Stati membri di applicare le disposizioni della fonte comunitaria «anche ai procedimenti di mediazione interni»   [7].

La Corte, in particolare, ha ricordato il quattordicesimo considerando e l’art. 5 della direttiva che fanno salva la legislazione nazionale che preveda il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto ad incentivi o sanzioni, a condizione che non venga impedito alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario.

Del resto, è noto che il diritto di accesso alla giustizia è diritto fondamentale non solo espresso nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ma anche fatto proprio dal sistema comunitario a seguito del Trattato di Lisbona.

E, quindi, risulta fondamentale il richiamo alla giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo di Strasburgo, la quale ha posto l’accento sul fatto che i diritti fondamentali non debbano affatto essere considerati «prerogative assolute», ma possano essere sottoposti a talune restrizioni, a condizione che queste ultime rispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale   [8]. Non a caso tale principio è stato richiamato dalla Corte di Giustizia dell’Unione, quando, nel provvedimento emesso il 18 marzo 2010 dalla Corte di giustizia, ha affermato che «l’introduzione di una procedura di risoluzione extragiudiziale meramente facoltativa non costituisce uno strumento (…) efficace»   [9].

Ed è proprio da questo punto che si dovrà ripartire, potenziando un istituto utile non solo come strumento deflattivo del contenzioso, ma come elemento di fondamentale importanza per il rilancio del «sistema Paese».

(Altalex, 8 dicembre 2012. Articolo di Andrea Sirotti Gaudenzi)

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         [1] A. Sirotti Gaudenzi, Il D.Lgs. n. 28/2010La mediazione civile e commerciale. Brevi cenni introduttivi, in R. Barberio – D. Lupo – A. Sirotti Gaudenzi, Mediazione e conciliazione delle liti. Rapporti con la giurisdizione e l’arbitrato, Experta, Forlì, 2011, pagg. 53 e ss.

         [2] Cfr.: Corte cost., 16 giugno 1964, n. 47, in Dir. lav., 1964, II, pag. 277 (secondo cui «la tutela giurisdizionale è garantita dalla Costituzione "sempre", ma non è necessario che sussista una relazione di immediatezza tra la tutela stessa e il sorgere del diritto: da ciò la costante giurisprudenza della Corte relativa alla legittimità costituzionale di disposizioni che impongono oneri diretti ad evitare l'abuso del diritto alla tutela giurisdizionale o, come nella specie l'eccesso di tale diritto»). In tema di esercizio del diritto d’azione nel sistema della tutela giurisdizionale, si vedano altresì: Corte cost., 3 maggio 1963, n. 56, in Giur. cost., 1963, pag. 498; Corte cost., 8 giugno 1963, n. 83, in Giust. civ., 1963, III, pag. 184; Corte cost., 3 luglio 1963, n. 113, ivi, 1963, III, pag. 219; Corte cost., 3 maggio 1963, n. 56, in Giur. cost., 1963, pag. 498.

         [3] Corte cost., 4 marzo 1992, n. 82, in Foro it., 1992, I, col. 1023 con nota di G. Costantino; in Giur. it.,1992, I, pag. 1843;  in Mass. Giur. lav., 1992, pag. 135, con nota di G. Mannacio.

         [4] Ibidem. Nell’occasione era  stata sollevata, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 della legge 11 maggio 1990, n. 108, nella parte in cui prevedeva il tentativo obbligatorio di conciliazione (secondo le procedure stabilite dai contratti e accordi collettivi ovvero dagli artt. 410 e 411 c.p.c.) come condizione di procedibilità dell'azione.

         [5] Si sarebbe potuto sostenere che il d.l. 13 agosto 2011, n. 138, con le modifiche apportate dalla legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148 (che ha modificato l’ultimo comma dell’art. 8 del d.lgs. n. 29/2010) avesse di fatto «sanato» l’eccesso di delega. Inoltre, il d.l. 29 dicembre 2010, n. 225, convertito con modificazioni dalla legge 26 febbraio 2011, n. 10, aveva disposto il rinvio dell’entrata in vigore della norma relativa alla condizione di procedibilità in riferimento alle controversie in materia di   condominio   e   di   risarcimento  del  danno  derivante  dalla circolazione di veicoli e natanti.

         [6] Sul punto, sia consentito richiamare il mio intervento apparso su questa Rivista dal titolo: Mediazione obbligatoria: il sistema nazionale è compatibile con i principi UE?

         [7] L’ottavo considerando della direttiva stabilisce che «le disposizioni della presente direttiva dovrebbero applicarsi soltanto alla mediazione nelle controversie transfrontaliere, ma nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di applicare tali disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni».

         [8] C.E.D.U., 21 novembre 2001, Fogarty contro Regno Unito, ricorso n. 37112/97, in Riv. int. dir. uomo, 2002, pag. 233.

         [9] Corte Giust., 18 marzo 2010, cause riunite C-317/08, 318/08, 319/08, 320/08, Alassini e altri contro Telecom e Wind, in Corr. giur., 2010, fasc. 10, pag. 1289.

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