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Il legislatore lascia irrisolti molti interrogativi

Il legislatore lascia irrisolti molti interrogativi - Mondo Mediazione


Una serie di domande, utili come spunto di riflessione, relative al D.Lgs. 28/2010



Articolo tratto da Il Denaro, visibile direttamente qui.



Il legislatore lascia irrisolti molti interrogativi


Mercoledì 28 Settembre 2011
di Barbara Basco, Emanuela Iandiorio e Anna Ruggiero
*


Il nostro Paese si avvicina con estremo ritardo all’istituto della mediazione e lo fa con una legge, il D.lgs 28/2010, che come un ciclone sancisce l’obbligatorietà del ricorso alla procedura, stilando un elenco di materie la cui “immensità” lascia sconvolti al pensiero dell’applicazione pratica e di ciò che dovranno affrontare gli operatori del settore. In particolare si pensa a questa nuova figura del mediatore professionista ed al ruolo centrale che lo stesso finirà per avere nella gestione dell’attività mediativa.
Allo stato non vi è chi non colga un evidente vuoto nella predisposizione di una norma o di uno schema entro il quale catalogare la formazione, i rapporti tra il mediatore e l’Organismo di appartenenza, la tipologia delle attività a svolgersi e le responsabilità connesse.
Ed allora viene naturale domandarsi : rispetto alla qualificazione professionale, quale dovrà essere lo standard? La formazione così come prevista sarà sufficiente a garantire la specializzazione e la competenza professionale dei nuovi mediatori? Il mediatore è un giurista, uno psicologo, un sociologo, un tecnico e quale sarà il tipo di responsabilità nelle quali potrà incorrere? E nei confronti di quali soggetti verrà chiamato a rispondere? Nei confronti delle parti venute in mediazione? Non è dato sapere. In primis è da sottolineare che le parti non stipulano alcun contratto con il mediatore che viene designato dall’Organismo di appartenenza sulla base dei criteri indicati nel Regolamento dell’Organismo stesso. E la stessa natura del rapporto tra il Mediatore e l’Organismo di appartenenza, non essendo stato ancora disciplinato in modo chiaro, lascia dubbi sulla possibilità di catalogarlo come un contratto nel quale il professionista agisce in qualità di mandatario o addirittura di considerare il mediatore un lavoratore subordinato. Di certo tali dubbi interpretativi avranno un effetto diretto sulla procedura di mediazione: si pensi al caso di in cui il mediatore, nella predisposizione dell’accordo conciliativo incorra in un errore grave che pregiudichi, per essere contrario all’ordine pubblico od a norme imperative, l’omologabilità dell’accordo stesso dinanzi al Presidente del Tribunale con un riflesso immediato sui diritti delle parti o meglio della parte che ha interesse; in tale ipotesi chi sarà chiamato a rispondere? E nei confronti di chi? Il mediatore nei confronti delle parti? E se ciò fosse ipotizzabile, in base a quale titolo potrebbe rispondere, atteso che il rapporto diretto con le parti non trae origine da un contratto, ma da un contatto che ha natura extracontrattuale e sociale. Ed ancora: l’Organismo che si avvale della prestazione professionale di quel mediatore, si farà carico di una responsabilità che non è propria dell’Organismo ma del mediatore designato?
Da queste prime osservazioni emerge un dato preoccupante che nasce dalla difficoltà di ancorare a parametri legislativamente predeterminati tutta una serie di problematiche legate alla natura ed all’applicazione pratica della procedura di mediazione e di tutti gli operatori coinvolti.
Nel silenzio della legge, che, laddove non prevede “lascia libertà” di interpretazione, gli addetti ai lavori saranno portati a trattare le controversie portate in mediazione diversificando le soluzioni e ciò pregiudicando il “ragionevole principio di uniformità”.
Rispetto alla prestazione professionale ed attesa la sua natura si ritiene di poter affermare con serenità che il mediatore è “prestatore d’opera” la cui attività si concreta nella predisposizione di mezzi atti al raggiungimento del risultato e quindi la sua prestazione rientrerebbe in buona sostanza nelle “obbligazioni di mezzo” . Alla luce di tale principio al professionista viene richiesto di agire nel rispetto del dovere di diligenza, di cui all’art.1176 del Codice Civile, di predisporre i mezzi tesi al risultato e non di raggiungere il risultato, od il miglior risultato, salvo che si configurino ipotesi di responsabilità professionale; tanto varrebbe anche a giustificare il riconoscimento del compenso al mediatore indipendentemente dal raggiungimento o meno dell’accordo conciliativo o del buon esito della mediazione.
Ma è pur vero che il criterio di diligenza è direttamente proporzionale al grado di difficoltà della materia oggetto di mediazione e che pertanto sarà necessario un adeguamento della prestazione mediativa che dovrà modularsi di volta in volta con la previsione di un corredo di cognizioni tecniche, sociologiche e psicologiche, non potendosi limitare l’ambito di applicazione ad una “media diligenza” da attagliare ad ogni e qualunque fattispecie portata in mediazione.
Ed allora è evidente che il principio per cui il mediatore è prestatore d’opera, non lo esime dall’onere della prova di aver agito senza colpa e dalla dimostrazione della inimputabilità dell’inadempimento nella prestazione professionale prestata. Si pensi al dovere di informazione alle parti sulla natura e sulle conseguenze della procedura di mediazione, alla violazione dell’obbligo di segretezza nei confronti delle parti, in caso particolare nelle sessioni separate, salvo esplicito consenso all’utilizzazione delle notizie ricevute, all’obbligo di riservatezza cui è tenuto nei rapporti con le parti e con l’Organismo.
Il mediatore potrà quindi essere chiamato a rispondere in tutte i casi nei quali abbia agito con negligenza, imprudenza ed imperizia, attesa l’aspettativa di affidamento che le parti hanno all’atto del deposito dell’istanza di mediazione e rispetto alla quale, non appare peregrino ipotizzare, che chi vi partecipi abbia immaginato un esito positivo della procedura proprio ancorandolo alla “buona opera” del mediatore designato dall’Organismo.
Impresa ardua completare il quadro degli obblighi, delle scelte e delle responsabilità che incombono sul mediatore e sull’Organismo per il quale il professionista svolge la sua attività; né risulta di facile soluzione, in assenza di una qualificazione in senso gerarchico, ipotizzare quali interventi di controllo e verifica l’Organismo dovrà porre in essere per garantire la qualificazione e la professionalità dei propri mediatori nella gestione giuridica e tecnica delle procedure. Non a caso il legislatore all’art.1 lett.b del D.lgs 28/2010 ha inteso definire mediatore “la persona fisica o le persone fisiche che individualmente o collegialmente svolgono la mediazione” e ciò proprio allo scopo di garantire e realizzare professionalità rispondenti al grado di complessità delle controversie portate in mediazione, mediante sinergie tra contenuti giuridici e tecnici atte ad evitare successivi contrasti ed insorgende responsabilità. Ma tale previsione avrebbe poi dovuto completarsi con una serie di interventi legislativi chiarificatori e dettagliati, un vademecum pratico che ad oggi manca completamente.
Considerata la scarsa pratica della mediazione in Italia, la novità della figura professionale e le scarne indicazioni in materia di contenuti da veicolare nei corsi di formazione, rispetto ad una legge così giovane ed ancora tutta da scoprire e rivedere, in un Paese come il nostro, che si avvicina alla mediazione con diffidenza e scetticismo e laddove è ancora embrionale il processo di adeguamento lungo ed irto di difficoltà nelle sue connotazioni giuridiche e sociologiche, in particolare sul tema della responsabilità del mediatore, allo stato non si potrà che procedere per ipotesi, mentre auspichiamo interventi normativi più incisivi da mettere “in campo”, interventi che abbiano la forza di trasformare le ipotesi in dati e numeri e che, in questa prospettiva, si possa raggiungere un obiettivo di “qualità” della mediazione e di alta qualificazione di coloro che svolgono tale funzione.

* Avvocati
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