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Consenso informato o consapevolmente prestato?

Consenso informato o consapevolmente prestato? - Mondo Mediazione

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La Suprema Corte pone l'accento sul distinguo informazione - consenso

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Articolo tratto da Diritto24, visibile direttamente qui.

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Consenso informato o consenso consapevolmente prestato?

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Lunedì 1 Ottobre 2012

di Giuseppe Lo Bianco, Partner, Studio Legale LBClegalconsulting

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La Suprema Corte di Cassazione con gli ultimi arresti (ex pluriis sent. del 9 febbraio 2010, n. 2847) pratica una distinzione di analisi tra diritto alla salute e quello all’autodeterminazione del paziente, individuando il presupposto della risarcibilità del pregiudizio conseguente alla lesione del primo (diritto alla salute) nell’accertamento che l’intervento sarebbe stato rifiutato se il paziente stesso, sul quale rimane e persiste il relativo onere probatorio,fosse stato adeguatamente informato dei possibili rischi e messo nelle condizioni di esprimere un valido consenso.

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La violazione del diritto all’autodeterminazione, invece, potrebbe dar luogo a risarcimento nel caso in cui le conseguenze dannose di natura non patrimoniale, dettate non solo dal turbamento e dalla sofferenza patiti, ma anche dagli ipotetici “pregiudizi che il paziente avrebbe alternativamente preferito sopportare nell’ambito di scelte che solo a lui è dato di compiere”, siano di apprezzabile gravità.

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Mentre la Suprema Corte pone l’accento sul distinguo informazione – consenso, nel senso che l’informazione costituisce oggetto di un’obbligazione, accessoria rispetto a quella principale di eseguire l’intervento terapeutico, del medico nei confronti del paziente, il consenso del paziente invece vale a rimuovere, laddove consapevole perché preceduto dalla doverosa informazione, il limite costituito dall’ordinaria intangibilità della sfera personale altrui.

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In quest’ottica la locuzione corrente “consenso informato” andrebbe sostituita, a parere della giurisprudenza, con quella più consona “consenso consapevolmente prestato”, poiché informato non è il consenso, ma deve essere il paziente che lo presta. Per cui parlare di “informazione e consenso” piuttosto che di “consenso informato” non determina il ricorso ad un’endiadi, ma rappresenta una scelta terminologica conforme all’esigenza di individuare due distinti elementi della medesima fattispecie.
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Peraltro lo stesso Codice di deontologia medica cavalca questi distinguo argomentativi alla stregua degli artt. 33, 35 e 36.
Dato per assodato il fondamento costituzionale del consenso all’atto medico fondantesi sul presupposto che la nostra Carta alla stregua del combinato disposto degli artt. 2, 13, 32 Cost,, riconosce il diritto e la libertà per ciascun individuo di autodeterminarsi in materia di salute, la regola che se ne trae nel rapporto medico – paziente deve dunque essere la consensualità, mentre i trattamenti sanitari obbligatori sono l’eccezione.
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Ma cos’è questo consenso?
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Il consenso rappresenta la condivisione da parte del paziente della scelta terapeuticache il medico gli prospetta. Il che può ovviamente solo avvenire al termine del processo conoscitivo sull’intervento terapeutico che il medico illustra al paziente. Diversamente non si potrebbe consentire a ciò che non si conosce o addirittura si ignora completamente.
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Su queste premesse argomentative il consenso consapevolmente prestato dal paziente rappresenta il presupposto della liceità dell’atto medico.
Anche la giurisprudenza penale, pur ammonendo sull’inopportunità di confondere il consenso all’atto medico con l’istituto del “consenso dell’avente diritto” ex art. 50 c.p., non esita a riconoscere l’ordinaria antigiuridicità dell’atto sanitario eseguito in mancanza di consenso.
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In quest’ottica, al fine di giustificare l’intervento terapeutico praticato su paziente incapace di esprimere il proprio assenso, si continua a ricorrere alla figura dello stato di necessità contemplata all’art. 54 c.p. e all’art. 2045 c.c. come causa di esclusione dell’antigiuridicità della condotta. In tali termini quando il sanitario si trovi di fronte alla necessità di salvare altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, tale stato di necessità vale ad elidere l’illiceità altrimenti inevitabile dell’atto medico, giustificandolo pur in mancanza di un consenso del paziente.
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Il paziente secondo la giurisprudenza non è creditore di due distinte prestazioni: una di contenuto informativo, l’altra avente ad oggetto l’esecuzione dell’intervento. Allo stesso tempo il sanitario, salvo il caso in cui si tratti di una mera prestazione d’opera intellettuale (di consulenza), non è obbligato ad informare, da una parte, ed ad operare, dall’altra.
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Informazione ed intervento terapeutico sono entrambi contenuti ineludibili ed inseparabili del medesimo rapporto obbligatorio, per il tramite del consenso, che non è fine a se stesso, ma trae efficacia dalla prima (l’informazione) e vale a legittimare il secondo (l’intervento).

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