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Come pensare la Mediazione dopo la sentenza della Consulta

Come pensare la Mediazione dopo la sentenza della Consulta - Mondo Mediazione

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Rimane aperta la questione della compatibilità della Mediazione obbligatoria - qualora venisse reintrodotta - con i principi costituzionali

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Articolo tratto da Osservatorio Mediazione, visibile direttamente qui.

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Come pensare la mediazione dopo la sentenza della consulta

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Venerdì 4 Gennaio 2013

Chiara Ilaria Risolo - Avvocato e Dottore di Ricerca

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L'obbligatorietà della mediazione civile (e delle disposizioni connesse) è stata dichiarata dalla Corte costituzionale illegittima per eccesso di delega. Rimane ancora aperta, pertanto, la questione della compatibilità della mediazione obbligatoria - qualora fosse reintrodotta con legge - con i principi costituzionali.
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L’accesso alla giustizia per tutti è un diritto fondamentale riconosciuto dall’art. 24 Cost., dall’art. 6 Cedu e dall’art. 47 Carta di Nizza, nonché proclamato dalla Corte di giustizia principio generale del diritto comunitario. L’esigenza di accesso alla giustizia e di effettività della tutela ha sempre spinto il legislatore a mettere a disposizione riti differenziati che siano rapidi e meno costosi di un processo ordinario di cognizione. Questa politica continua a essere praticata sia nella giurisdizione statale (nonostante le pretese di semplificazione), sia sul piano stragiudiziale, e l’Adr si colloca appieno in questa prospettiva. Con l’acronimo si indica l’insieme degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi alla giurisdizione statale ove è previsto un ruolo del terzo per decidere la controversia oppure per coadiuvare i litiganti ai fini del raggiungimento di un accordo. Questa è la concezione accolta dall’Unione Europea ed in essa sono ricompresi l’arbitrato, la mediazione e la conciliazione.

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Il modello puro di Adr (come è noto l’istituto ha origine statunitense) non consente il ricorso in via residuale e successiva agli organi di giustizia statale ove le parti abbiano aderito alla intermediazione del terzo mediatore o arbitro, per cui electa una via non datur recursus ad alteram. Così è nel nostro ordinamento giuridico per l’arbitrato, la cui scelta preclude l’accesso alla giurisdizione statale, tranne che per la facoltà di impugnazione della decisione finale dinanzi ad un tribunale ordinario. Diversamente era stato disposto dal legislatore italiano per la recente introduzione della mediazione. Il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 ha distinto tre tipi di mediazione: la mediazione obbligatoria, quella volontaria e quella demandata dal giudice. È stata la legge 18 giugno 2009, n. 69 a delegare l’esecutivo, disponendo che si prevedesse la mediazione finalizzata alla conciliazione senza precludere l’accesso alla giustizia, in ossequio ai principi comunitari. La Direttiva 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio 21 maggio 2008, infatti, ha posto l’obiettivo di facilitare l’accesso alla risoluzione alternativa delle controversie e di promuovere la composizione amichevole delle medesime, incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un’equilibrata relazione tra mediazione e giurisdizione.

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Come è noto, i giudici di legittimità hanno affermato che dall’analisi della disciplina comunitaria ne emerge una posizione totalmente neutrale in ordine alla scelta del modello di mediazione da adottare, “la quale resta demandata ai singoli Stati membri, purché sia garantito il diritto di adire i giudici competenti per la definizione giudiziaria delle controversie”.

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Pertanto, poiché la legge delega, nel richiamo alla direttiva comunitaria, non può essere interpretata come favorevole alla mediazione obbligatoria e, tra i principi e criteri direttivi, non si esprime circa il carattere obbligatorio della mediazione finalizzata alla conciliazione, ne segue l’illegittimità costituzionale di quelle norme del provvedimento delegato che non si sono attenute a tali parametri.

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Tanto premesso, proviamo a considerare se può ancora parlarsi di mediazione obbligatoria nel nostro ordinamento giuridico, qualora la stessa sia riproposta ad opera di una disposizione di legge.

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Al riguardo giova premettere che la giurisdizione condizionata normalmente non è affidata alla libera discrezionalità del legislatore. La giurisprudenza costituzionale ha affermato in proposito che l’accesso immediato alla giurisdizione può essere eccezionalmente derogato da norme ordinarie di stretta interpretazione solo in presenza di interessi generali o di pericoli di abusi, in presenza di interessi sociali o di superiori finalità di giustizia. La Consulta ha ribadito tali concetti di recente, pronunciandosi nel 2007 con riferimento all’art. 410-bis c.p.c., quando era ancora in vigore il tentativo obbligatorio di conciliazione nel rito del lavoro, e affermando che “il legislatore può imporre condizioni all’esercizio del diritto di azione se queste, oltre a salvaguardare interessi generali, costituiscono, anche dal punto di vista temporale, una limitata remora all’esercizio del diritto stesso”. Ora, la mediazione obbligatoria secondo il d.lgs. 28/2010 rinviava il processo giurisdizionale di pochi mesi e questo non può considerarsi una eccessiva dilazione all’accesso alla tutela giurisdizionale.

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Più problematico è capire se la condizione dell’esperibilità della mediazione obbligatoria può corrispondere a un interesse generale. In tal senso, ci pare significativo l’insegnamento della Consulta quando ha, in più occasioni, affermato: “non contrasta con il diritto di azione di cui all’art. 24 della Costituzione la previsione di uno strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione, in quanto essa è finalizzata ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito attraverso il processo” (sentenza n. 276 del 2000). Tanto affermava a proposito di un ristretto ambito, quello delle controversie sottoposte al rito del lavoro. La mediazione, invece, riguarda un settore più ampio di controversie, ma credo che lo stesso interesse al soddisfacimento immediato dei diritti permanga, anche in ragione dell’ulteriore esigenza di natura generale di creare un percorso alternativo all’ingolfamento del sistema giustizia.

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